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我国《政府采购法》适用范围的缺失(二)
罗昕、汪鑫

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【关键词】政府采购;政府采购法
【正文】

  三、现实检讨:我国《政府采购法》的缺失与反思

  尽管我国早从1981年起就在吉林、深圳等地试行国家建设工程招投标,但当时并没有提升到政府采购的认识高度,而仅仅是为了“有效开展社会主义竞赛。”[11]至于政府采购的真正实践则开始于20世纪90年代中后期一些省市地方政府部门在政府消费领域的试点。由于其在加强政府财政支出管理和反腐倡廉方面收到了立竿见影的表层效果,便很快在全国推广,并在依法治国的大背景下迅速进入立法阶段。1999年1月1日《深圳经济特区政府采购条例》正式实施,成为我国第一部规范政府采购行为的地方性法规;1999年4月21日财政部在借鉴GPA和示范法的基础上,发布了《政府采购管理暂行办法》;1999年8月30日,由九届全国人大第十一次会议审议通过的《招标投标法》则是在政府采购相关领域的第一部全国性法律;至于中央政府各部门和多省市政府颁布的法规、规章和规范性文件,更是多如牛毛不胜枚举。

  综观这些在《政府采购法》颁布前已有的立法资源,在政府采购范围的界定上具有以下特点:第一,指导思想谨慎。尽管各地立法在借鉴国际政府采购立法的基础上,从一开始就突破了“政府采购”一词的汉语语义,对于采购主体不限于传统的政府部门,而在一定程度上将其与“公共采购”一词同义使用,但这种超越是极其有限的,各地立法者和学者们大多强调对于政府采购的范围要先紧后松,取得经验、制度成熟后再逐步放宽,并认为这是立足国情、适应渐进式改革的必然选择。[12]有的甚至认为扩大政府采购主体范围就相应扩大了我国的政府采购市场,将来会使国家利益在国际贸易中受到损害。[13]第二,判断标准模糊。由于立法者多把政府采购单纯定位于一项财政支出管理的制度创新,将政府采购法定位于财政法的一个组成部分,因此在采购主体的判断标准上,多从预算法这一财政法的核心入手强调“使用财政性资金”或“实行预算管理”,有的甚至要求两者同时满足;[14]而对于“财政性资金”,各规定又理解不一。[15]这些不同的判断标准自然导致了适用范围大小不一致。第三,主体范围狭小。各地规定多将国家机关、实行预算的事业单位和社会团体都包括在采购主体之列,而对于国有企业和私营企业一般都排除在外。只有《上海市政府采购办法》在规定主体范围时,技巧性地使用了“以及有关单位”的表述,依其立法者的相关解释,使用财政性资金进行采购的国有企业也包括在其中。[16]第四,顺应了历史的潮流,对于采购也都作了宽泛的理解,以货物、工程、服务作为其标的。这使得我国的政府采购法在立法阶段就具有部分现代化的因子,拥有一定的后发优势,但实践中仍有人认为工程不应包括在内。[17]

  这些既存的思维路径和内容选择,决定性地影响了随后制定的我国《政府采购法》,并直接体现在《政府采购法》的相关规定中,致使该法关于适用范围的规定充满了困惑与缺憾。

  (一)采购主体

  《政府采购法》第2条第2款对“政府采购”一词进行了定义,即“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”又在第15条中强调,“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。”由此可见,该法对主体界定采用的是特定组织形式和使用财政性资金的综合标准。但其不足显而易见。

  1.财政性资金的内涵缺乏明确界定

  关于“财政性资金”,立法并未给出明确的定义,只是在第6条中提到“政府采购应当严格按照批准的预算执行。”可见似乎应该仅指预算内资金,而不包括预算外资金。其实关于“财政性资金”,立法草案中曾做出过明确的界定。2001年10月22日,在九届全国人大常委会第二十四次会议上,全国人大财政经济委员会副主任委员姚振炎在关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明中,就指出“草案将政府采购资金规定为财政性资金,即财政预算内资金和预算外资金。这两类资金来源于税收和政府部门及所属事业单位依法收取的费用以及履行职责所获得的其他收入。”2001年12月24日,在九届全国人大常委会第二十五次会议上,全国人大法律委员会副主任委员张绪武在关于《中华人民共和国政府采购法(草案)》的说明中指出,“按照有关法律、文件的规定和国家的政策,对财政性资金中的预算外资金要采取措施逐步纳入预算管理,逐步实现预算内外资金统管的综合预算,目前不宜从法律上对预算外资金加以肯定。”因此删除了一读草案中的这一规定。可见立法者的本意是运用预算外资金进行的相关采购也必须受该法的调整,只是考虑到立法的稳定性,因而认为现在不需要规定“预算外资金”这个以后可能消失的概念;考虑到预算外资金本身具有一定的违法性,因而不能在立法中赋予其法律地位,以避免给人以合法化的错觉。这些考虑显然是值得再斟酌的:

  首先,在《政府采购法》中规定预算外资金,并不意味着就赋予了其合法形式,肯定了其法律地位,就如同对违法收入征税并不意味着就承认了其行为的合法性一样,仅仅是为了进行规制而对现实情况进行的一种客观描述。毕竟提出将预算外资金纳入预算内管理的思想并付诸改革实践已经有很长一段时间了,可至今预算外资金仍大量存在更别说根绝,就连许多业内人士也承认这是一项长期复杂的系统工程,还需假以时日。因此在这种过渡时期,以规范公共支出为主旨的中国政府采购法更要积极回应客观实践的需要,与其他法律一起加强对转型中的预算外资金加以规制。否则反倒使违法的预算外资金较合法的预算内资金更少受约束,形成一种显然有悖法治观念的逆进性。其次,真正到了预算外资金无容身之处时,政府采购法中相关规定的功成身退是很容易通过小幅度的立法修改实现的。而这可能也不会怎么影响预算法的稳定性,因为现行立法中还有一条肯定会更早被删除的购买本国产品条款(即第10条),对它的修订可能恰恰是立法现代化的第一步。

  此外,在市场经济条件下,政府使用的资金未必都是财政性资金,它往往利用自己的信用,以各种方式、从各方面筹集各种性质的资金(比如国家贷款),来提供公共产品和服务。因此无论从我国政府采购法的宗旨还是各国实践经验来看都应纳入调整的范围。综上所述,财政性资金应该解释为“预算内资金、预算外资金、由财政转贷的国际金融组织和外国借款、以及其他应纳入财政预算管理的资金。”这样在深化财政体制改革这一长期任务完成前,包括暗帐、小金库等制度外资金也能受到规制。

  2.将事业单位和团体组织全部纳入政府采购主体范围过于简单和机械

  我国现行的政府采购立法笼统地将其全部纳入采购主体的范围,我们认为是值 ...更多

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【作者简介】
    罗昕,武汉大学法学院硕士研究生。

  汪鑫,法学博士,武汉大学法学院副教授。

  

【注释】
  [11]国家发展计划委员会《招标投标法》起草小组编著:《招标投标法操作实务》,法律出版社2000年版,第83页。 
  [12]王先林:《立法要考虑国情》,载《中国财经报》2001年2月13日。 
  [13]巨家仁:《关于中国政府采购立法几个问题的思考》,载于《中国工商管理研究》2001年第7期。 
  [14]如财政部《政府采购管理暂行办法》第1条规定“根据预算法及有关法律、行政法规,制订本办法”,及第2条规定的双要件标准。 
  [15]如财政部和上海等地规定为预算内和预算外资金,而《深圳经济特区政府采购条例》第2条却认为财政性资金还应包括事业收入,《湖南省政府采购暂行办法》第3条则将财政性资金解释为“预算内资金,预算外资金,由财政转贷的国际金融组织和外国借款,以及其他纳入财政预算管理的资金。” 
  [16]郑云瑞:《政府采购制度若干问题的立法研究》,载《中外法学》1999年第5期。 
  [17]柯建刚、成思危:《制定政府采购法 完善政府采购制度》,载《中国公务员》2002年5月号。 
  [18]准公共商品(Quasi-Public Goods)指仅具有非竞争性或非排斥性一种性质的产品,它介于纯公共商品和私人商品之间。参见《新帕尔格雷夫经济学大词典》,经济科学出版社1992年版,第1119-1125页,第1136-1146页。 
  [19]私人部门是相对于公共部门而言的,指生产、提供私人商品的部门。参见郭冬乐、宋则主编:《中国商业理论前沿Ⅱ》,社会科学文献出版社2001年版,第十章。 
  [20]从理论上说,在结构调整完成后,国有企业只存于非竞争性领域,都具有提供公共产品、维护公共利益的特殊职能,那时无需附录清单就能实现立法与实践的契合与统一。 
  [21]这一点同样适用于上述的国有企业。 
  [22]参见《中国入世工作组报告》第44、47段和第337-341段。 
  [23]See Sue Arrowsmith , The Law of public and Utilities Procurement , London Sweet & Maxwell , 1996 , p164. 
  [24]石广生主编:《中国加入世界贸易组织知识读本(一)》,人民出版社2001年版,第253-254页。 
  [25]参见该法第2条(2)(c)、(d)。 
  [26]See Sue Arrowsmith , The Law of public and Utilities Procurement , London Sweet & Maxwell , 1996 , p145. 
  [27]参见《中国入世工作组报告》第44、47段和第337-341段。 
  [28]See John Cibinc, Jr. and Ralph C.Nash, Jr. , Administration of Government Contracts ( the third edition ) , The George Washington University, 1995, , p30.
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