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我国《政府采购法》适用范围的缺失(一)
罗昕、汪鑫

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【关键词】政府采购;政府采购法
【正文】

  目 次

  

  一、历史考察:政府采购范围的变迁、特点及成因

  二、比较研究:国际法律文本的规定、评析及探讨

  三、现实检讨:我国《政府采购法》的缺失与反思

  四、更为深层的透视

  

  明确政府采购法的适用范围,即解读“政府采购是什么”这样一个本体性命题,是当前我国政府采购法治化过程中的一个前提性问题,也是最棘手的问题之一。《中华人民共和国政府采购法》历经波折终于出台,并已于2003年1月1日起付诸实施。该法的出台和实施无疑将使长期失控的政府采购行为有法可依,也标志着政府开始进一步遵循市场经济规律和现代行政的要求,在权力制约和正当程序的基础上开展市场交易和宏观调控。[1]对于其积极意义大家可谓有目共睹。不过笔者认为,由于既存思维路径的影响,“政府采购究竟是什么”这一本体性命题在现行立法中似乎并没有得到很好的注解,仍留下了或多或少的缺憾。本文拟在以时间维度对政府采购法适用范围的变迁历史进行纵向考察和以空间维度对当今较有影响的几个政府采购法律文本进行横向比较的基础上,发现和揭示政府采购法适用范围的基本运动规律,总结出确定政府采购法适用范围的一般标准,以此检讨我国《政府采购法》适用范围的缺失与困惑,进而提出改进、完善的框架性建议。

  一、历史考察:政府采购范围的变迁、特点及成因

  政府采购法的适用范围(scope of the government procurement law),又称政府采购法的调整范围,是指受到政府采购法规制的采购活动的种类和内容,[2]它集中取决于立法对“政府采购”(Government Procurement)这一核心语词的理解。由于国际上对于“政府采购”从来都没有一个完全统一的定义,各国也都是根据一定时期本国的社会经济形势和政府职能状况来决定政府采购的范围,具有很强的不确定性,因此,我们不能简单地从语义解释学的角度来解析政府采购法的范围,而只能求助于历史的和实证分析主义的更为客观的视野来加以分析和探究。

  事实上,自人类社会开始从事商品交换活动,采购便作为其中的重要一环产生了,随着国家的产生与发展,采购主体也进一步多元化。如果仅从采购主体这一角度来看,那么早在奴隶制和封建制时期,就已存在了政府采购。但在当时的国家理念和政权性质的支配下,往往由统治者个人意志直接决定公共需求,因而这种采购处处体现着专制和特权,无论在形式上还是实质上都与近现代意义上的政府采购有着天壤之别,并不是政府采购的真正起源。现代意义上的政府采购当产生于资本主义制度确立以后。

  1.自由资本主义时期的政府采购。资本主义经济的发展和政府契约论等崭新政治学说的诞生在理念上重构了民众与政府的关系,用脚投票和用手革命则形成一种现实的约束,这些都使资产阶级政府在采购时必须注重公共选择和大众监督,提高整个采购过程的透明度;必须追求以最小的成本获取最大的收益,提升公共资金的使用效率。在这样的背景下,1782年英国政府首先设立了文具公用局,专门负责采购政府部门所需的办公用品;[3] 1861年美国议会通过了一项关于实行公开招标式政府采购的联邦法案,并成为日后相关立法的基础,以求根治自独立战争以来政府采购领域中不断出现的腐败丑闻。[4]18世纪末至19世纪初随着各国开始针对政府采购问题进行专门的机构配置、程序设计和制度构架,真正的政府采购制度在西方自由资本主义国家产生了。

  综观这一时期政府采购的范围,有以下几个鲜明的特点:第一,采购主体严格限定为政府当局,包括中央和地方各级立法、行政、司法机关;第二,对“采购”一词的理解,局限于购买货物;第三,采购的标的主要是政府自身的直接消费品,其价值只占政府公共支出的一小部分。之所以出现这种状况,主要是由于:第一,这一时期正处于自由资本主义上升时期,人们在经济上信奉市场万能,从而在宪政上推崇限权理论,认为“管得最少的政府就是最好的政府”,所以充当自由经济守夜人的“警察”政府公共职能十分有限,公共采购支出也就自然较少。第二,国家将政府采购单纯地定位于公共财政支出领域的一项制度创新,仅仅初步地认识到政府采购有防腐反贪、节省开支的积极作用。第三,政府采购制度处于初创时期,相关制度供给不足,采购部门的采购能力也很有限。可以说这一阶段是政府采购从无到有、从无序到初步制度化的初创时期。

  2.垄断资本主义时期的政府采购。资本主义进入垄断阶段后,市场的唯利性、盲目性、滞后性、无序性等弊端日益凸显,经济危机等大量社会问题频频出现,市场失灵客观上要求国家调节这只看不见的手发挥更为积极的作用。随着凯恩斯经济理论的诞生,各国政府的经济调控职能大为增强,调控手段日益增多,对于政府采购也有了全新的认识。人们不再把政府采购拘泥为一个简单的公共支出管理手段,而将其发展成一项具有更多内容、属于更高层次的财政性政策,并日益重视其宏观调控功能。如根据宏观经济状况,适时适量有计划地安排政府采购活动,通过其产生的直接拉动作用和间接产生的乘数效应来调节经济总量,平衡发展速度,调节产业结构。政府采购的范围也因此得到了一次极大的扩张:第一,政府采购主体不再局限于传统的政府部门,还包括行使部分政府新职能的公法机构、公营企业,典型的如在20世纪30年代全球经济大危机中成立的美国田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等。第二,对“采购”一词的理解作了扩充,除购买外还包括租赁、租购、委托、聘任等其它多种方式。第三,采购的客体从货物扩大到工程和服务,包括公共工程的兴建和公用服务的提供等。综观这一阶段,政府采购随着现代政府经济职能的扩展经历了一个迅速发展时期。

  3.全球一体化时期的政府采购。由于认识到政府采购在调整经济运行状态和解决失业、贫困、种族歧视等社会问题上的重要意义,各国为保证其作用的充分发挥都不愿对外国开放其政府采购市场,往往在国内的政府采购法中写上“本国产品优惠条款”和大量的“例外条款”,实施歧视性购买。[5]这种封闭的政府采购市场严重地扭曲了国际竞争,阻碍了贸易自由化,无疑与第二次世界大战后全球经济一体化的趋势格格不入。因此,在发达 ...更多

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【作者简介】
    罗昕,武汉大学法学院硕士研究生。

  汪鑫,法学博士,武汉大学法学院副教授。

  

【注释】
  [1]史际春、姚海放:《让政府采购法真正成为阳光法》,载《人民法院报》2002年7月26日B3版。 
  [2]甘培忠、吴韬:《政府采购法适用范围论略》,载《行政法学研究》2001年第3期。两岸学者(如史际春、甘培忠、王慧绫等)在政府采购法研究中都使用“适用范围”一词,而不用“调整对象”或“调整范围”等语词。为了学术交流的便利,本文也在同一层面使用这一约定俗成的概念。 
  [3]孟春主编:《政府采购:理论与实践》,经济科学出版社2001版,第149页。 
  [4]See Steven Kelman, Procurement and Public Management, Publisher for American Enterprise Institute Washington D.C. 1990, p15. 
  [5]如美国1933年《购买美国产品法》的宗旨就是“扶持和保护美国工业、美国人和美国投资资本”,要求美国政府优先购买本国的货物和服务。泰国、波兰等其他许多国家的立法中也有类似规定。 
  [6]如1999年1月1日起生效的德国《政府采购更新法》就从预算法体系转到了竞争法体系之中,挪威也有类似情况。参见孙静:《德国政府采购法的最新发展》,载《德国研究》1999年第5期。 
  [7]参见《国际复兴开发银行和国际开发协会信贷采购指南》。 
  [8]这六个指令分别是1992年颁布的《协调授予公共服务合同的程序的指令》,1993年颁布的《协调授予公共供应品合同的程序的指令》、《协调授予公共工程合同的程序的指令》,1989年颁布的《协调水、能源、交通运输和电信部门采购程序的〈公用事业指令〉》、《协调有关对公共供应品合同和公共工程合同授予审查程序的法律、法规和行政条款的指令》,《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序执行共同体规则的法律、法规和行政条款的指令》。 
  [9]如欧洲法院新近审理的“奥地利国家印刷厂案”就是一个典型。参见孙静:《欧盟公共采购法主体研究》,载范健等主编:《中德商法研究论文集》,法律出版社1999年版,第92页。 
  [10]郭庆旺编著:《公共经济学大辞典》,经济科学出版社1999版,第187~190页。 
 
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