一、问题的提出

　　2001年8月24日，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发布了《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（银发[2001]276号，以下简称“《通知》”），基于支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，切实防范贷款风险的目的，对出口退税账户托管贷款的法律涵义及其实际操作程序作出了较为详细的规定。

　　“出口退税账户托管贷款”是在目前出口退税大量拖欠的财政税收环境下“穷则思变”的产物。《通知》的出台，一方面有利于解决出口企业由于出口退税款项返还滞后造成的资金紧张问题，能够加速其资金融通，促进其出口业务的开展；另一方面又有利于解决我国出口企业普遍存在的可抵押资产少、授信抵押担保不足等问题，可以使银行在有效控制授信风险的情况下，取得综合效益，由此为实现出口企业和商业银行的“双赢”创造了条件。在实践中，据有关部门统计，从2001年开办出口退税账户托管贷款以来，各商业银行已累计发放该贷款500多亿元，在地域上主要集中于东部沿海经济发达地区。[1]但是，能否认为《通知》圆满或较为圆满地解决了出口退税拖欠的问题？显然不能。一方面，对于这一综合性的财政税收问题，其解决有赖于立法、执法和司法的全方位的努力；有赖于不同部门之间分工合作，互相协调，仅凭一个作为部门规章的《通知》，无论从深度还是从广度而言都将无力对这一问题的解决给出最终的解决方案；另一方面，仅就《通知》本身而言，虽然其就出口退税账户托管贷款的概念及其运作方式做了较为具体的规定，但是，对于“出口退税账户托管贷款”这一概念的法律性质，《通知》并未作出明确规定。尤其是对于目前理论和实务界较为广泛的“出口退税（权益）质押贷款”的提法以及实务中对出口退税账户托管贷款进行与“质押贷款”相同或类似的操作行为的澄清，《通知》并没有提供一种有力的解释工具。笔者认为，对于这一概念的法律性质作出合乎法理并与该领域法治实际紧密联系的剖析，对于在当前出口退税税款严重拖欠的财政税收环境下针对这一应运而生从而将会具有广阔发展前景的新事物构建一套较为完整的法律制度，从而使之走上法治化的道路，具有基础性的意义；同时由于出口退税账户托管贷款与质押贷款在法律上的密切联系，将其置于物权法的基本法律框架下进行分析无疑可以使整个论证过程更加严密。因此，本文拟以出口退税账户托管贷款的法律性质为研究对象，在作为物权法基石之一的“物权法定主义”的框架下，结合这一制度的概念及其在理论和实践上的特殊性，作出一番探讨，力求对这一制度在法治实践中的顺利运行有所裨益。

　　二、物权法定主义及其突破

　　毋庸讳言，物权法定主义作为物权法的重要基石之一，无论在理论上还是实践上都具有重大意义，故围绕这一法律概念所业已构建的理论体系亦细密详备，博大精深。囿于本文的篇幅，也基于本文所探讨的对象的特殊性，没有可能也没有必要对这一概念的全部内容都加以阐述。因此，笔者仅撷取一些对于澄清“出口退税账户托管贷款”的法律性质有所帮助的相关内容作一论述。

　　（一）物权法定主义的法律涵义

　　物权法定主义原则，系19世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，各国关于物权立法之一项基本原则，于全部物权法的结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人的意思自由创设。[2]由于本文论述的重点在于出口退税账户托管贷款的法律性质，而目前直接规范这一关系的唯一法文件即《通知》，因此问题的焦点在于，《通知》能否作为创设新型物权的有效的法律渊源。

　　对“物权法定”中的“法”作何理解，这是一个在法学界至今仍存在较大争议并且愈演愈烈的问题。通说认为，此处的“法”专指民法或其他法律。此处的“民法”，是指狭义的民法，即以法典形式存在的民法典；对于“法律”的解释，各国及各地区均予以严格的限制。[3]对于这一观点，笔者持肯定意见。从静态角度而言，物权与一国经济体制唇齿相依，与一国社会生活息息相关，若物权得以效力层级较低，变动频繁且不具有普适效力的法文件创设，则不利于物权类型体系的稳定，不利于一个安全的交易秩序的构建。从动态角度而言，物权具有对世的效力，故其得丧变更应当具有透明度，便于为当事人所查知进而作出交易的决策。而只有通过效力层级较高，内容相对稳定且具有普适效力的法律加以规定，才能够真正实现物权的类型化、法定化，才更有利于财产秩序的透明化，以保障交易的快捷有序进行。物权法定的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便于公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将难以实现。因此，“物权法定”中的“法”在我国应当指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律，各种行政法规、规章、地方性法规、地方政府规章以及其他形式的法文件都不能包含在内。

　　基于上述理由，《通知》作为中国人民银行等部门发布的文件，在效力层级上属于部门规章，因此不能有效地创设一种具有质押贷款性质的出口退税账户托管贷款，即，并非《通知》不能对出口退税账户托管贷款本身加以规范，而是其不能有效地赋予出口退税账户托管贷款以质押贷款的效力。虽然《担保法》第75条第4项规定了“依法可以质押的其他权利”可以质押，即普通债权亦可成为质押标的物，为随着经济发展而产生的新型权利质押留下了空间，但根据“物权法定主义”原则，必须是依“法”可以质押的权利方可设定质押，即只有全国人民代表大会及其常务委 ...更多