一、出口退税政策与合法性界定

　　（一）出口退税政策的含义

　　研究出口退税政策合法性问题首先要界定出口退税政策的含义，而重点是界定“政策”的含义。不首先解决这个问题，本文的研究就无法进行下去，而且容易走入政治误区。

　　政策一般被界定为国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。[1]法学界一般认为，政策可以分为总政策、基本政策和具体政策。国家政策是国家活动的准则，往往成为法律的指导原则或法律本身。执政党的政策则直接影响甚至指导法律的制定，乃至成为某一具体法律的基本内容。[2]在税收学或税法学领域，学者一般认为，税收政策是政府根据社会经济发展的客观要求而确定的指导制定税收法令、制度和开展税收工作的基本依据和准则。[3]综上，可以看出，学界一般把政策理解为比较高的行为准则，甚至将其理解为比法律还高、可以指导法律的准则。如果这样来界定政策，特别是界定出口退税政策的话，那么，本文的研究根本无法进行下去，或者即使进行下去，也不会有太大意义。而且，现实中人们一般也不是这样来理解政策的，特别是针对具体问题，如出口退税政策，一般不会将其理解为指导出口退税法律制度的基本准则，而一般将其理解为法律制度之下的具体的措施。也就是说，出口退税政策一般是在法律规定的基本原则之下，或在没有法律根据的情况下，国家针对特定时期的特定任务所采取的出口退税方面的具体对策与措施。在这种意义上理解的政策，在地位上是低于法律的，从理论上讲也是不能同法律相抵触的，其作用一般是具体执行法律或者在没有法律规定的情况下暂时代替法律而对相关问题予以规范。只有在这种意义上来理解出口退税政策，本文的研究才有意义，也才能深入下去。

　　当然，我们这样来界定政策并不仅仅是为了本文研究的需要，我国相关的法律法规也是在本文所界定的涵义的意义上来使用出口退税政策一词的。1994年的《对外贸易法》第34条规定：“国家采取进出口信贷、出口退税及其他对外贸易促进措施，发展对外贸易。”这里直接把出口退税视为一种措施。1995年党中央、国务院发布的《关于加速科学技术进步的决定》中规定：“国家对高技术及产品的出口给予信贷、出口退税等政策性支持。”这里把出口退税视为一种政策，同时也就是一种措施。而本文将要分析的财政部、国家税务总局所发布的各种关于出口退税政策的文件中也都是将出口退税政策视为一种法律之下或法律之外的具体措施，而不是将其视为指导出口退税立法的指导原则或准则。

　　（二）合法性的含义

　　界定合法性的含义也是展开本文研究的一个理论前提，否则，本文的研究也可能误入歧途或者被人误解。

　　合法性是现代社会各门社会科学特别是政治科学所研究的核心课题之一，但对于什么是“合法性”，不同学者却有不同的观点。较早对合法性进行系统界定并成为经典理论的学者是马克斯·韦伯。在韦伯看来，合法性是促使一些人服从某种命令的动机，任何群体服从统治者命令的可能性主要依据他们对统治系统的合法性是否相信，因此，“重要的是这一事实：在特定情况下，个别对合法性的主张达到明显的程度，按照这一主张行动的类型被认为是‘正当的’，这一事实更加确定了主张拥有权威者的地位。”[4]这意味着，合法性不过是既定政治体系的稳定性，亦即人们对享有权威者地位的确认和对其命令的服从。可见，韦伯是从经验研究的角度对既定社会事实加以认定，即在现实政治中，任何成功的、稳定的统治，无论其以何种形式出现，都必然是合法的，而“不合法”的统治本身就没有存在的余地。[5]

　　与上述经验性合法性观点不同，J·哈贝马斯等人提出了一种规范性的理论。哈贝马斯认为，在古代社会，帝王们为了证明自身统治的合法性而宣称自己为神的化身或子嗣；在传统社会中，统治者利用宗教来为自己的合法性进行论证。但在这些高度专制的社会里，由于统治者集政治权力和合法性解释权于一身，合法性解释或证明完全只是出于统治者的需要而出现的一种工具，因而难以赢得大众的忠诚。即使大众对政治权力产生了忠诚和信仰，也并不意味着就一定存在合法性，因为从中无法解释在对国家政权的忠诚曾盛极一时的法西斯主义国家，其政治秩序的合法性基础是什么。因此，哈贝马斯否认合法性是政治系统为自身的统治所作的论证或证明，也否认把合法性单纯理解为大众对于国家政权的忠诚和信仰。在哈贝马斯看来，合法性作为一种国家制度或政治秩序可能具有的属性，只存在于一个社会的“社会文化”生活中，即在国家制度系统之外，社会文化生活得到健全的发展，国家的合法性在社会文化领域中能够得到自觉的论证，从而政治系统赢得了大众的广泛信仰、支持和忠诚。而这种信任和忠诚之所以能产生，也完全是因为国家允许社会对其合法性进行公开的讨论。因此，哈贝马斯断定合法性寓于对于政治秩序的正确与公正判断存在着健康的讨论之中，“合法性意味着一种值得认可的政治秩序。”[6]显然，这里的“值得认可”并不等于被认可，关键的问题不在于“是不是”，而在于“应该不应该”。可见，哈贝马斯不是把合法性构筑在单纯的经验分析与心理认同上，而是强调对于政治系统合法性的价值判断。[7]

　　介绍了上述两种最具影响的合法性理论以后，仍会让人对合法性的内涵不得其解。在现代汉语中，一般把“合法”理解为符合法律规定，[8]与此相对应，合法性就被理解为符合法律的性质。这种界定并没有错，也并非不具有重要意义。但这种理解的合法性只是合法性的一个方面，而不是合法性的全部。合法性的另一个重要的方面就是合理性或正当性的问题。也就是说得到绝大多数人发自心底的或自发的认同和服从甚至是信仰的性质。第一种理解可以认为是合法性的形式方面，第二种理解可以认为是合法性的实质方面。当然，这种理解是大体的，也是不准确的，因为所谓符合法律的规定，并不仅仅是形式合法，还要求在实质内容上也要合法，而所谓合理性或正当性一般也是以符合法律为前提的。因此，合法性的两个方面以及两种界定方式不是截然分开的，而是互相包容、互相统一的。当然，在特定情况下，合法性的两种理解有可能是分离的，比如符合法律规定的东西有可能是不合理或不具有正当性的，而某些合理的和具有正当性的东西则有可能是不符合法律规定的。形式合法与实质合法之间总是具有某种张力，当然，也正是这种张力的存在才不断推动形式合法与实质合法之 ...更多