一、政府采购合同的性质

　　围绕政府采购合同的性质，我国一直存在争论。观点一认为，政府采购合同是一种公法性质的行政合同。其理由是，政府采购合同具有不同于普通民事合同的特殊规则和法律效果，主要表现在采购人在合同履行过程中的特殊权利和相应的特殊法律救济手段上。在政府采购合同履行中，当终止合同有利于公众的利益时，政府有权终止合同。观点二认为，政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使，购销双方的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。[1]观点三认为，政府采购合同应该是一种“混合契约”，它代表了游离在民事合同和行政行为之间的行政合同的一种典型形态，而且是更加接近于民事合同的一种形态，也是很值得研究的一类行政合同。[2]

　　从我国《政府采购法》的规定来看，基本接受的是第二种观点，即认为政府采购合同是一种民事合同。第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”从该条规定可知，政府采购合同属于特别合同、有名合同，《政府采购法》对政府采购合同的规定属于特别法，而《合同法》为一般法。一般法与特别法的关系是，特别法有不同规定的，特别法优先；特别法缺乏规定的，参照一般法进行补充。

　　但值得指出的是，政府采购合同毕竟与一般的民事合同有不同。一般的民事合同强调的是合同主体利益的最大化，实现的是社会分工下的等价交换，追求的是双方的私益。政府采购合同不同的是，在追求交换价值目标的同时，还有更多的目标追求，如前面提到的社会经济政策目标。政府采购可以看成是一种利益的再分配，是给付行政与福利国家下国家职能结构性重组之后的又一种新的政府职能体现。政府采购合同受到的预算和政治上的约束，合同本身所蕴涵的公共利益，以及对合同履行所必须施加的严格监督，都使得政府采购合同与一般民事合同显出不同。

　　难以分辨的是观点三，即认为政府采购合同是一种混合合同。在合同法理论上认为，混合合同是一种无名合同，即非典型合同。无名合同的出现，最早可追溯至罗马法。在罗马法中，无名契约，是指无专门名称，因一方履行其给付而生效的双务合同。无名契约这一名称，原非罗马法上固有的名词，乃是后来研究罗马法的学者所命名。在古代罗马，着重诉讼程序法，凡是有名契约，在诉讼上，全有特别名称，例如买卖诉讼，必用“买主之诉”或“卖主之诉”。独于无名契约，没有专门诉讼程序，不能不根据其他诉讼程序而起诉。所以，有名、无名的契约，实际上是由于诉讼法上有名无名，并不是契约自身的有名或无名。由此可见，罗马法上所称无名契约与现代法上所称无名契约，其实有所差异，前者从诉讼法上视有无专属诉权而言，而后者则视实体法上是否作专项规定，是否赋予专门名称而定。对于无名合同，一脉承继罗马法的大陆法系，在合同法中一直使用这一称谓与分类；在英美法系，也有使用无名合同（Innominate Contracts）概念者。如在苏格兰法中，这个术语继续用于不能归入公认的冠名类合同项下的合同。

　　非典型合同，依其内容可分为以下三种：其一，纯粹的非典型合同。即合同的任何部分均不属于任何典型合同之构成分子为内容的合同，亦称狭义非典型合同。其二，混合合同。即以一个有名合同的事项和其他有名合同的事项组成的复数构成分子为内容而成立的合同。其三，准混合合同。即合同的一部分虽属典型合同，但其他部分则不属于任何典型合同者。

　　对于无名合同，因无直接可适用的法律，应如何为法的适用，存在诸多问题。具体操作时，还应视不同非典型合同有所区别对待：第一，处理纯粹非典型合同，应适用民事法律行为及合同总则的一般规定。具体还应考察合同当事人的意思，以及该合同的经济目的。有相类似的典型合同可予参照的，可加以参照处理。第二，处理混合合同及准混合合同，有三种观点相左：（1）吸收主义。主张将混合合同的各分子区分为主要分子与非主要分子，在适用法律上采用主要分子所属之典型合同规定，非主要分子被吸收而弃于不顾。这一观点曾为不承认契约自由原则的罗马法所采用。但主要分子与非主要分子有时甚难分别，不顾及非主要分子，其处理结果往往违背合同当事人的订约本意。（2）结合主义。主张分解各种典型合同的规定，而寻求其法律要件，以发现其法律加以调和统一，创造一种混成法而予以适用。事实上，典型合同的构成分子难以分解，忽视各个典型合同所具有的独特经济目的及社会作用的机械结合适用，亦有悖离当事人的意思。（3）类推适用主义。主张可就混合合同之各构成分子类推适用关于各典型合同的特别规定，但类推适用时，应斟酌当事人订立合同所欲达成的经济上目的及社会上机能，而加以类推适用。[3]对上述三种学说，史尚宽先生认为当以类推适用主义较为合理。[4]其主张后为大多数人所接受，已为现今通说，认为类推适用主义较好地解决了法律的适用问题。我国《合同法》第124条则明确规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

　　在我国，政府采购合同不再是无名合同，已经转化为有名合同。《政府采购法》为政府采购合同确立了称谓，规定了专门的操作规则，也有了自己的救济手段，如询问、质疑、投诉等。法律上其实是给予政府采购合同新的类型，属于一种特别合同。但《政府采购法》又将其纳入《合同法》框架之下，成为一般民事合同项下的特别合同而已，只是这种特别合同受到更多公共利益因素的影响。民事合同接受更多公共利益的检验，已经成为现代合同法发展的趋势。现代政府将民事合同用作为达到行政管理的目的，用经济利益诱饵来实 ...更多