一、 经济学中的契约理论的缘起

　　契约作为西方近代思想的理论基石，是一个古老而神圣的概念。最早可以追溯到被称为西方精神家园的古希腊时代，它萌芽于亚里士多德、柏拉图等伟大先贤的言论和著作中。而经济学上的契约是指一组承诺的集合，这些承诺是当事人在签约时做出的，并且预期在未来（契约到期之日）能够兑现。契约最核心的内容在于，它的条款是状态依存(state-contingent)的，对未来可能发生的自然状态中参与者可以采取的行为做出规定。这里的契约不仅包括具有法律效益的明示契约，也包括一些默认契约。因此经济学中的契约概念要比法律中所使用的契约概念更为广泛，实际上将所有的市场交易（无论是长期的还是短期的，显性的还是隐形的）都看作一种契约关系，均将其纳入经济分析框架之中。

　　在经济学短暂的历史中，经济学家早在十九世纪就从契约的角度思考问题了，例如著名的埃奇沃思方盒(Edgeworth Box)中的 “契约曲线”实际上已经刻画出瓦尔拉斯一般均衡下的帕累托最优的短期契约集合。在引入不确定性后，“契约曲线”可以被重新解释为阿罗－德布鲁一般均衡下的帕累托最优的长期契约集合。但是一旦脱离新古典完美市场假设例如信息对称，契约就有无法实现的危险。现代“契约理论”也就应运而生，自上世纪七十年代以来，Alchian&Demestz(1972),Holmstrom(1979)和Grossman&Hart(1986),Hart&More(1990)等人在完美市场之外的契约特别是长期契约方面进行了深入研究，做出突破性贡献。威廉姆森（Williamson）甚至将经济学分为以新古典经济学为代表的“选择科学”（science of choice）和以新制度经济学为代表的“契约科学”（science of contract）（当然，此处的契约主要指的是不完全契约）。[1]现代契约理论不断深化发展，实现了从新古典框架下的完全契约理论即委托－代理理论到新制度经济学下的不完全契约理论的跨越；而不完全契约理论又衍生出交易费用经济学、产权理论两个重要的理论分支。

　　二、 不完全契约理论述评

　　（一）不完全契约理论沿革

　　很早就有经济学者关注契约的不完全性，科斯（Coase）在其1937年的论文中就提到“由于预测方面的困难，有关物品或劳务供给的契约期限越长，实现的可能性越小，因此买方也就越不愿意明确规定对方该干什么。”[2]此后Williamson（1979）、Klein(1980)、Shavell(1980) 和Dye（1985）也都明确提到了契约的不完全性。不完全契约理论（incomplete contracting theory）的正式创立则要归功于Grossman&Hart(1986),Hart&More(1990)两篇具有开创性的论文，即格罗斯曼－哈特－莫尔理论模型（Grossman-Hart-Moore GSM理论）的提出。完全契约与不完全契约的根本区别在于：前者在事情规定了各种或然状态下当事人的权利和责任，因此问题的重心就是事后的监督问题；后者不能规定各种或然状态下的权责，而主张在自然状态实现后通过再谈判（renegotiation）来解决，因此重心就在于对事前的权利（包括再谈判权利）进行机制设计或制度安排。[3]

　　（二）不完全契约的理论基础－契约为什么不完全

　　虽然经济学家对不完全契约理论基础的认识还没有达成共识并存在激烈的争论，但基本上都把有限理性、机会主义、交易费用这些新制度经济学基本的前提假设作为契约不完全的主要原因。以哈特（Hart）为代表的不完全契约理论即产权理论(PRT)的重要框架是由GSM理论构成。但是GSM理论并没有坚实的理论基础，其有限理性模型并不成熟；一方面假设当事人在某种程度上是有限理性的，另一方面又假设当事人具有计算未来成本和收益的动态规划能力。这种对理性程度的“暧昧”假设受到马斯金&梯若尔（Maskin、Tirole, 1999)的猛烈抨击。 梯若尔(Tirole, 1999)则将契约的不完全性归结于某种交易费用，而这个交易费用又来源于以下几种因素：其一，不可预见的所有或然状态(unforeseen contingencies)。契约的当事人事前不能详细说明事后可能出现的事件（或可能成为可行的行动）。所以他们满足于签订一个诸如权威或所有权关系的契约，契约中可能只是并不精确地或者甚至根本就没有提及那些可能性，。其二，签订契约的成本。即使当事人能够预见到所有或然状态，但要在契约中以一种双方都没有争议的语言来描述它们成本太高或非常困难。其三，实施契约的成本，也就是证实成本。法庭必须明白契约的用语，并能证实在各种事件和行动上的所签条款，以保证契约的实施。但是有关于契约的重要信息对双方是可观察的，但对法庭之类的第三方则是不可证实的。至于第四种再磋商(renegotiation)的可能性导致的契约不完全，可以看作是法庭作为契约的实施者的局限性所致。[4]由于对这种“可观察但不可证实”的信息机构假设无需借助不成熟的有限理性模型，因此交易费用成为不完全契约理论的主要基础。同时，Hart等人在回应马斯金、梯若尔批评时通过借鉴西格尔（Segal）的“复杂性”思想进一步完善了其关于不完全契约的理论基础。[5]到2004年，Hart&Moore又进一步将契约分为“紧的”（tight）和“松的”（loose）两类，但这似乎是向完全契约理论的一种倒退。[6]

　　（三）不完全契约理论的发展及其前景展望

　　不完全契约理论沿着科斯的思想产生了两个重要的理论分支：一支是以威廉姆森（Williamson）为主要代表的交易费用经济学（TCE），另一支是以哈特（Hart）为代表的产权理论(PRT)。这两支不完全契约理论的发展，也充分体现了新制度经济学近年来的进步。如果把交易费用经济学和产权理论做一个对比分析会发现，两者的理论基础基本上都是一样的，都把有限理性、机会主义和资产专用性作为契约不完全的主要原因，当然PRT所指的“有限理性”相对来说更为接近完全理性，称为“充分理性”（sufficient rationality）或者有选择的有限理性。但是两者在分析问题的重点和思路上有着明显的分歧，交易费用经济学认为契约不完全的情况下产生的交易费用主要在于事后的失调，因而问题的重点在于通过比较各种不同的治理结构来选择一种最能节约事后交易费用的制度,；产权理论对于交易费用的界定相对狭窄，认为契约不完全导致的主要问题在于影响了事前的专用性投资激励，因此主张通过设计某种机制来保护事前的投资激励。[7]

　　不完全契约理论的产生极大地丰富了我们解释认知世界的能力，其理论广泛运用于企业理论中的一体化问题和企业边界问题、公司金融和公司治理、政府采购与公用事业民营化、特许权经营、反垄度和政府管制以及法律上的司法执法等领域。我们期待不完全契约理论在有限理性建模上取得突破，将完全契约理论整合为一个统一的契约理论，从而发挥出更大的作用。

　　三、 预约定价与契约

　　（一）预约定价的契约解读

　　1、预约定价的兴起

　　日本于1987年首先提出预约定价制，但在日本发展其发展却相当缓慢；真正的兴起还是在美国。到目前为止加拿大、墨西哥、澳大利亚、西班牙、德国、荷兰、英国等国都随后实行了预约定价制度。(OECD)对预约定价制也颇为推崇,于1999年专门制定了《预约定价指南》,明确规定了预约定价制的基本原则、基本内容和基本程序。我国一直在探索建立适合中国国情的预约定价税制，在厦门等城市试点的同时，不断补充完善我国的预约定价法律，1998年发布了《关联企业间业务往来税务管理规程》，为转让定价第一次提供了法律上的依据。2002年修订后的《税收征管法》实施细则出台，将预约定价确定为一种制度。2004年9月4日我国出台了业内人士期盼已久的《关联企业间业务往来预约定价实施规则（试行）》，正式建立了中国的预约定价制度。

　　采用预约定价的各国虽对其定义略有不同，但也没有本质区别。我们暂且采用经合组织(OECD)1999年10月发布的《预约定价指南》中的定义，预约定价协议是纳税人事先将其和境外关联企业之间的内部交易与财务收支往来所涉及的转让定价方法向税务机关报告，经纳税人、关联企业、税务机关充分的磋商预先确定受控交易所适用的标准(如方法、可比的合适调整、对未来事件的关键性假设等)作为计征所得税的会计核算依据，并免除事后税务机关对转让定价进行调整的一份协议。[8]实践中，预约定价协议主要有两种形式:单边的预约定价协议;双边或多边的预约定价协议。预约定价的推行使税务机关把对关联企业转让定价的事后调整转变为事前调整,对减少转让定价调查和调整的繁琐程序,降低税企双方人力、财力与时间上的消耗都有益处。

　　2、预约定价中的契约理念

　　从以上的介绍我们可以看出预约定价本质就是一种协议，也可以称作一种契约。一种纳税人与税务局签定的对未来关联交易所涉及的方法和标准进行事先约定的契约。预约定价是纳税人与税务机关双方意思表示一致的产物，充分体现了契约的“自由合意”精神；自然对双方都有约束力，只要纳税人在关联交易中遵守了预约定价的相关条款约定，税务机关应该予以认可，无权再对其有关定价事项做出调整。反之，如果纳税人违反了预约定价的相关条款规定，税务机关就有权根据事先在预约定价协议中的惩戒条款，对纳税人的关联交易做出调整。这表明了纳税人与税务机关是平等的法律关系主体，双方均享有对等的权利和义务，可以通过平等协商来妥善处理他们之间有关行使权利和履行义务的具体方式问题。因此有学者认为，预约定价第一次在法律制度上将纳税人放到了和税务机关同等的地位上。[9]可见预约定价协议充分体现了民法中平等互利、协商一致、诚实守信原则，[10]是契约的观念和民法基本理念在税收征管中的又一次运用。

　　（二）预约定价－一种典型的不完全契约

　　很早就有经济学家对跨国公司的转让定价进行研究，并有学者在新古典经济学框架下建立了数学模型。[11]但是随着近年不完全契约理论的兴起以及对转让定价协议认识的逐步深入，人们已认识预约定价实质上是一种不完全契约。虽然新制度经济学者对不完全契约的成因还未达成共识，但无论是以威廉姆斯（Williamson）交易费用学派（TCE），还是以哈特（Hart）为代表的新产权派（PRT）都将有限理性，机会主义，交易费用作为契约不完全的主要原因。下面拟对预约定价的契约不完全性做出以下几方面的分析：

　　1、 交易费用的存在是根本原因

　　交易成本是1937年科斯提出来的，其概念在不断拓展。现在通常认为交易成本可以看作是一系列的制度成本，包括信息成本、谈判成本、拟定和实施契约的成本、监督管理的成本、制度变化的成本等等。众所周知，预约定价的交易成本是十分高昂的，中小企业一般无力负担，只有大中型跨国公司愿意采用预约定价方式。

　　预约定价基本操作程序一般分为四步：预备会议、正式申请、预约定价协议文件、预约定价协议的跟踪管理。整个过程是及其繁琐，仅以预备会议为例，我国《关联企业间业务往来预约定价实施规则（试行）》（以下简称《实施细则》）规定，在预备会议上企业向税务局提供的相关资料就有以下十项：（1）有关的关联企业情况；（2）以前年度的税务审计情况；（3）预约定价安排涉及到的有关经营活动情况的说明；（4）境内、境外的关联交易情况；（5）功能和可比性分析（包括市场状况、可获取的可比定价信息分析）；（6）对可比信息调整因素的考虑；（7）建议采用的转让定价原则和计算方法，以及其符合公平交易原则的理由；（8）拟选用的转让定价原则和计算方法所基于的假设条件；（9）可能出现的双重征税等问题，包括涉及税收协定相互磋商程序的可能性；（10）其他需要说明的情况。到了签订协议文件阶段涉及的数据和资料则更多，这无疑对企业是沉重的负担。

　　预约定价的申请时间也十分漫长。我国《实施规则》规定：纳税人应当在接到主管税务机关可以就预约定价安排的相关事宜进行正式谈判通知之日起3个月内，向主管税务机关提出实行预约定价的正式书面申请。主管税务机关应当自收到纳税人提交的实行预约定价安排正式书面申请及所需文件、资料之日起5个月内，进行审核和评估。这还仅是单边协议，在国外一些发达国家如果为双边多边协议则申请时间还要延长。美国国内收入局2002年发布的年度预约定价报告中指出，2001年的预约定价安排中，单边安排的完成为16.8个月，双边安排为35.5个月，平均时间为25.6个月。[12]

　　另外还有可能产生纳税人的申请费用，有的国家规定申请预约定价安排需要缴费。如美国的相关规定总收入10亿美元及以上的纳税人，要交纳2.5万美元的费用；总收入在1亿至10亿的纳税人要交1.5万美元的费用；总收入在1亿美元以下的纳税人要交纳5千美元的费用。平均为2万美元左右。不过根据德勤公司的资料，也有的国家申请预约定价安排是免费的，如日本、韩国、澳大利亚、英国等。[13]　

　　以上的只是分析预约定价的缔约成本，到了预约定价的跟踪管理阶段，税务机关为保障契约有效执行的交易费用还会急剧上升。马休斯（1986）认为：“交易费用包括事前准备合同的事后监督及强制合同执行的费用，与生产费用不同，它是履行合同的费用”。签订预约定价协议的双方的初衷自然是效用最大化。因此预约定价协议签订之前高昂的交易费用会阻止双方去明确所有协议条款、而预约定价协议签订后的交易费用又会阻止双方去追求契约的完美履行。

　　2、有限理性与机会主义的存在

　　有限理性的概念由西蒙首先提出，用于修改传统经济学中关于人的完全理性假设。他认为由于人在神经生理和语言方面能力的局限性和外在事务的不确定性、复杂性，从事经济活动的人意愿上追求理性，实际上只能有限地做到这一点，人类的理性是有限的，也就是威廉姆斯首先提出的概念，他认为的自立行为常常走到机会主义上去，也就是说经济上的人都自利，不但自利，只要能够利己就不惜去损人。在纳税人与税务机关签订的契约中，主观上的有限理性与机会主义倾向再加上客观上环境的复杂性与不确定性，使得人们无法预测到将来可能出现的不同偶然事件（有主观原因即有限理性和机会主义倾向，也有客观原因即环境的复杂性与不确定性）更无法在和约中为各种偶然事件确定相应的对策以及计算出和约事后的效用结果。

　　3、非对称信息的存在

　　非对称信息（asymmetric information）是信息经济学的核心概念，所谓非对称信息是指合约当事人一方所持有而另一方不知道的信息，尤其是他方无法验证的信息或知识。这种信息也称私人信息，“无法验证”包括了验证成本昂贵而使验证在经济上不现实或不合算的情况。

　　纳税人与税务机关签订预约定价协议非对称信息可以从两个角度进行划分：一是根据非对称信息发生的时间分，签约前发生的非对称信息称为事前非对称，签约后发生的非对称信息称为事后非对称；二是按非对称信息的内容分，如果非对称信息是交易方的行动，(actions),称之为隐藏行动，如非对称信息是交易方的知识（knowledege），称为隐藏信息。在预约定价中隐藏知识和隐藏信息经常糅合在一起出现，从而导致契约条款不可能完全，另一方面机会主义倾向又将导致纳税人利用这种信息的非对称尽可能地降低自己的纳税额和逃避风险，因此在非对称信息的情况下，预约定价契约总是不完全的，

　　（三）解决机制探讨

　　在上文中已经证实了预约定价中契约不完全产生的原因，那么借用不完全契约理论的哪一种分析框架作为解决机制仍然值得探讨。不完全契约理论纷繁复杂，我们拟从以下两种视角对其解决机制进行探索

　　1、 治理结构视角

　　治理结构的选择以最小化交易费用为宗旨，因此这一学派也称为“交易费用经济学”（TCE），其集大成者是威廉姆斯（Williamson）。选择治理结构的基本原则是：简单的交易匹配简单的治理结构，复杂的交易匹配复杂的治理结构，使得生产成本和交易费用总和最小化。其基本逻辑是：每一种交易都是一种契约，根据不通契约带来的交易费用匹配不同的治理结构。由于有限性和机会主义，契约注定是不完全的，越是不完全的契约，就越是应该匹配具有更低的激励强度、更少的适应性、更多的行政控制、更多官僚主义特征的治理结构。市场和官僚机构可以被认为是分别对应于完全契约和不完全一跃的两种极端的治理结构。

　　从现在世界各国预约定价制的发展情况看，协议定价协议都是为不同的大型公司量身定做的。由于各国的政治经济环境、法律法规、会计税收政策、公司本身的情况以及预约定价制度都有很大区别，每一份预约定价协议所产生的交易费用乃至契约的不完全性都会有很大的不同，如何为去匹配合适的治理结构值得我们深思。

　　2、 法律干预的视角

　　法律干预是指国家或者法律机关通过立法或者司法程序来弥补由于契约不完全造成的无效率。针对造成不全契约的几类交易费用，法经济学界的干预学派们提出了不同的干预措施。如果是高昂的缔约成本造成了了契约的不完全，那么国家可以通过提供某种形式的“默示规则”来调整契约不完全时当事人的权利与义务；如果是证实成本导致契约不完全，那么根据契约理论，法庭基于某些可证实的条款强制执行契约通常优于提供默示规则；[14]如果是预见成本造成了契约不完全，那么在双方信息不对称的情况下，法庭通过否决或认可契约，可以迫使有信息优势的一方主动揭示信息。[15]

　　但是我们必须注意到有效的法律干预的前提条件是非常苛刻的。首先法庭要面对的应该是大量的同质案件，而纳税人与税务机关的签订的预约定价协议是千差万别的；其次法庭还必须保证在信息的掌握方面至少不能劣于当事人，这一点在预约定价协议中更能保证，正如上文梯诺尔所分析的契约的重要信息对双方是可观察的，但对法庭之类的第三方则是不可证实的，在税务机关尚不能获得充分信息处于相对劣势的情况下司法机关又如何能做到呢？实际上广受法经济学界推崇的法律干预在经济学界并不被看好。

　　四、结语

　　 新制度经济学的兴起特别是不完全契约理论的发展，极大地提升了我们认知和解释世界的能力。预约定价的产生以及在我国的推行，毫无疑问是反避税政策上的一次重大进步。但是在关注预约定价优势的同时，我们更应该认识到其中的契约不完全性并由此产生的效率的损失。本文尝试运用不完全契约的理论分析预约定价协议，但如何构建数学模型寻找匹配的解决机制值得我们进一步探索。