一、电子商务的含义

　　在英文中，对于电子商务主要有Electricity Commerce, E-commerce和E-business三种表达方式。三个词语所表达的含义虽有不同，但大部分人在使用时并不对它们进行区分。对于电子商务的含义，存在着不同的观点。

　　1997年11月，国际商会在巴黎举行了世界电子商务会议，其认为“电子商务（Electricity Commerce）是实现整个贸易活动的电子化。它是交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（如共享数据、电子公告牌）以及自动捕获数据等。”

　　欧共体理事会在向欧洲议会提交的关于商务的白皮书中把电子商务定义为：“通过电子手段进行的商务活动。基于对包括文本、声音和图像等的数据的电子化的处理和交换，电子商务包括了对货物和服务的电子贸易、数字内容的网上交货、电子资金转移、电子股票交易、电子提单、合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务等各种各样的商业行为。”

　　联合国经济合作和发展组织（OECD）在有关电子商务的报告中对电子商务的定义是：电子商务是发生在开放网络上的包含企业之间、企业和消费者之间的商业交易。

　　电子商务具有广义和狭义两个方面的含义。广义的电子商务包括利用各种电子通信手段从事的商务。凡是在商务活动中使用了电子商务交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真等电子手段传递和表达商业信息，就被称为电子商务。这里的电子技术包括了传统电子通讯与计算技术（含网络通讯技术）。按照电子商务所依赖的技术基础划分，广义的电子商务应当包括电子通讯商务（Tele－commerce）、封闭型计算机网络商务（EDI—commerce）和因特网电子商务（I－commerce）三大部分。狭义的电子商务指利用计算机网络进行的商务活动，即“将传统的交易行为转移到计算机网络上的商务活动。”在此意义上，电子商务是一种整合了商业运作中的信息流、基金流和物流，并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网完成的商品交易新模式[1]。

　　加里 P. 施奈德所著极为畅销的《电子商务》一书中，就是采取的电子商务的广义定义：“使用诸如互联网和WWW等电子数据传输进行商务活动。其书认为，电子商务主要包括以下三种类型：（1）消费者在网上购物，称为企业与消费者之间的电子商务（B2C）；（2）企业之间在网上进行的交易，称为企业之间的电子商务（B2B）；（3）支持在网上的销售和采购活动所需要的交易和业务流程[2]。

　　本文所谈的电子商务亦是从广义上的界定

　　二、转让定价问题概述

　　（一）转让定价的经济分析

　　转让定价从根本上是社会专业分工和协作的产物。商品经济的发展催生了一系列市场交易的主体，其中以公司，尤其是跨国公司（Multinational Companies, MNCs）为代表。跨国公司业务的拓展，使得公司结构形式复杂化了。主要表现在公司从简单商品经济时期单一利润中心公司结构向发达市场经济下多利润中心公司结构的变化[3]。这是由于科技的发展和市场的变化，当企业规模过大或业务向新产品和新市场发展时，集中的智能结构的组织形式在控制能力和管理效率方面无法适应形式变化的需要。公司内部的分权结构形式的出现就成为一种客观的需要。这就是分公司和子公司出现的经济根源。随之出现的就是大型公司尤其是跨国公司集团内部的大量交易。

　　增强公司的整体竞争实力是大型公司尤其是跨国公司转让定价的经济动力。如果一个公司仅仅与独立企业或非关联企业进行交易，转让定价的问题就不会产生了。这是因为在竞争激烈的市场中，卖者总会尽力使得其产品或服务卖得最高的价钱，而买主总会尽力付出最低的价格。因而是市场的力量决定着正常交易的条款和价值，这就是我们通常所说的“正常交易原则（the arm’s length principle）”但是正常交易是通过缔约的方式进行的，这就使得公司为之付出很大的缔约成本和费用。而公司通过与其关联企业之间，比如与其分公司、子公司或其他分支机构之间的内部交易中，可以在很多情况下减少价格协商的杠杆给公司带来的经济上的负担。这样，通过公司集团内部定价以保证公司资源的最优配置，使其可以作为一个整体应对外部市场的激烈竞争，从而可以增强企业产品整体的市场竞争力。

　　全球化在使生产要素在世界范围内自由流动，为公司带来在全球实现利益的最大化的机遇的同时，也带来了公司在全球范围内追逐纳税最小化的机遇。美国国内税务局在2004－2005年度有关大中型企业的战略及项目计划报告中描述道：“随着商业的持续全球化，（公司的）税务筹划越来越着眼于世界范围内税收的最小化。因此，纳税人通常有一种内在动机采用一种机构与安排最大化在美国的费用或把收入转到国外。许多这样的交易是蓄意进行的……”[4] 亦有文章完全从经济模型的角度来分析关税和公司所得税对于跨国公司转让定价的影响，认为跨国公司的转让定价操作只是对税收的自然反应[5]。而不同国家税率的差别及税收管辖权的分割，又为跨国公司通过转让定价的操作把利润从高税率国家向低税率国家转移，并使得公司逃税、避税、减税和免税的操作成为可能。

　　（二）转让定价的内涵界定

　　 在对转让定价的内涵进行界定时，首先要明确转让定价制度的基石——正常交易原则。根据美国、加拿大及其他发达国家的税法规定，合理的转让价格是交易双方在正常交易原则的基础之上针对某一具体交易所达成的价格。因此而形成的价格被称为“正常交易价格”（arm's length price），而用来决定这一价格的原则就是“正常交易原则”（arm's length principle）。正常交易原则是世界上大多数国家的税务当局使用的转让定价方法的基石。正常交易原则是建立在世界经济合作与发展组织（OECD）税收范本第九条的规定的基础之上。其第九条规定如下：“关联企业之间的商业或财务关系是不同于独立企业之间的关系的，当交易在关联企业之间进行时，本应由其中一个企业获得的利润而没有由其获得，那么税务当局可以将这些利润计入该企业的利润中[6]。”我国《关联企业间业务往来税务管理规程》亦参照发达国家的经验对正常交易原则作出了规定。其第二十七条规定：“对企业与其关联企业之间的业务往来，不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应税收入或应纳税的所得额的，主管税务机关应根据关联企业间业务往来的类型、性质以及审计的结果，并考虑相关因素，选用相应的调整方法。”

　　对于转让定价的内涵，不同国家与机构有着不同的界定。对于转让定价经常适用的相关概念有转让定价（transfer pricing）、转让价格（transfer price）以及转让定价操纵（transfer pricing manipulation）等。转让定价指一种行为，本身是一个中性的概念。这是因为关联公司之间的交易有符合与独立企业之间交易一般规则的正常交易，也有利用关联企业内部关系进行交易的非正常交易。在此应明确的一点是，关联企业之间的交易和转让定价是必须的，也是不可避免的。公司尤其是跨国公司在市场的业务拓展中，关联企业之间的在产品、服务和劳务等方面存在着彼此的供需关系，但由于其内部之间属于不同的利益中心，出于会计核算的需要，其内部的转让定价是必要的。转让定价这一概念的外延广于转让价格和转让定价操纵。转让价格（Transfer prices）是“母公司与其子公司或有控制关系的外国经营实体进行贸易时，对商品、服务、有形及无形资产的交易价格[7]。”美国财政部2004年《关于改进国际转让定价规定在工业案件的应用分析报告》中，认为“总体来说，国际转让定价是用于描述在美国以及其他国家的跨国公司的关联主体或分支结构之间进行的有关货物、服务以及其他财产的转让的词语”[8]转让定价操纵则是指公司出于减少纳税或市场竞争的目的，利用关联企业之间的内部交易对交易价格进行操纵。因而，从外延上讲，“转让定价操纵”是“转让定价”的一部分。转让定价操纵对于转让定价行为发生地国的税基造成了很大的侵害，是各国转让定价制度规制的对象和出发点。因而我们可以认为，从狭义的角度，转让定价就是指转让定价操纵这种行为。如国家税务总局关于《关联企业间业务往来税务管理规程》第二条规定“本规程适用于关联企业间业务往来的税务管理。关联企业间业务往来的税务管理是指各级主管税务机关的专职机构或专职人员对关联企业间在有形财产的购销和使用、无形财产的转让和使用、提供劳务、融通资金等业务往来中，不按独立企业间业务往来收取或支付价款、费用，而减少应税收入或应纳税所得额的，依法进行调查、审计并实施税收调整的工作。”表明我国转让定价制度的就是以“转让定价操纵”为调整对象的。

　　（三）转让定价的分类

　　按转让定价的对象的不同，可分为以下四类：

　　1、有形资产的转让。此处的有形资产是在公司经营中能为公司带来利润的作为资产使用的财产，与我们所讲的“有形财产”不是同一概念。这种类型的交易虽然比较少，但通常会涉及较大金额的项目。因而有必要认定这些交易发生的可能性。另外，此处的资产不包含存货。

　　2、无形资产的转让。这些交易包含品牌，商标，专利等的转移。经合组织1995年《转让定价指南》认为“无形资产”一词包括使用工业资产如专利、商标、商号、设计或模型的权利，还包括文学或艺术财产权利以及诸如专有技术、商业秘密之类的知识产权[9]。而美国《国内收入法典》对无形资产给出了更为广泛的界定。其可以包括专利、发明、公式、程序、设计、模型、专有技术、方法、版权、文学、音乐、艺术创作、商标等六大项近三十种[10]。无形资产的转让可以通过资产的所有者与国外非正常交易的经营实体分担费用或利益、许可使用或直接将其销售给关联企业。

　　3、有形产品的转让。这些交易主要包括单纯货物或“捆绑产品”的转让。此处的“捆绑产品”如服务与产品的捆绑、不同产品的捆绑等。

　　4、集团内部的服务。几乎每一跨国企业集团都必须安排向其成员提供范围

　　广泛的服务，特别是行政性、技术性、财政性和商业性服务。集团内部劳务通常由跨国企业集团内部成员之一开展以满足集团的一个或多个特定成员的具体需要，而服务的提供者通常会在集团内部分担费用或向服务的接受者收取一定的费用。根据经合组织《转让定价协定》的要求，集团内部的服务亦要遵从正常交易原则的要求。

　　（四）转让定价方法的选择

　　1、传统的转让定价的方法

　　（1）可比非受控价格法（Comparable Uncontrolled Price method，CUP）

　　可比较非受控法，又叫市场价格法，它是決定常规交易最直接的方法。可比较的交易价格有三种：一、关联企业销售给非关联企业的价格，非关联企业销售给关联企业的价格和非关联企业之间的销售价格。OECD 在报告中指出，可比非受控价格法比其他所有方法理想。但是可比非受控价格法的适用要以受控交易与非受控交易之间的可比性为基础。在认定交易的可比性时，美国《第482条实施细则》Reg. §1.482-1(d)中规定应考虑以下因素：功能；合同条款；风险；经济情况；权利或服务。可比非受控价格法适用的条件是：所选择的非受控交易和受控交易之间具有可比性。作为可比交易法的一种，可比非受控价格法更注重交易产品的可比性。

　　 上图中，假定可比非受控交易价格为120，则关联企业之间的交易价格相应调整为120。

　　 （2）再销售价格法（Retail Price method，RPM）

　　 所谓再销售价格法，是指以关联企业从关联企业方购入的产品再销售给非关联方企业的价格为基础的进行调整的转让定价方法。在适用再销售价格法时，要从关联买方的再销售价格中扣除其合理的利润（appropriate gross margin)。在扣除之后剩下的价格中，再对产品的销售费用进行调整，然后才可作为符合正常交易原则的关联企业之间的交易价格。如果关联企业由生产性的关联企业组成，且没有真正的可比产品存在，但却有分销类似的独立分销商存在，尤其分销商对产品只增加较少价值的情况下，那么就可适用再销售价格法。在适用再销售价格法时，较为强调受控企业与非受控企业功能的可比性。其根据这样一个逻辑：在市场竞争中，具有类似功能的企业应该获得类似的利润率。功能分析是再销售价格法适用时极为重要的一个方面。功能主要包括产品与服务的购买、生产、进货与发货、研发、存货管理、售后服务等活动。在对产品进行功能分析时，应着重考虑对产品或服务价值影响较大的活动。由于活动对产品的价值因不同的行业而不同，因而在进行功能分析之前理解产品或服务的行业特点是必要的[11]。

　　上图为我们展示了在销售价格法的利用：假定再销售价格为150，关联方的合理利润为20％，则调整价格为图所示（TP为正常交易价格）。

　　（3）成本加价法（Cost Plus method）

　　 经合组织《转让定价指南》对成本加价法的界定是“一种在受控交易中，采用产品或服务提供者的成本的转让定价方法”。在适用成本加价法时，根据其产品或服务所能发挥的功能及市场状况，在成本上加上一个合适的利润就可以被视为受控交易中的正常交易价格[12]。《关联企业间业务往来税务管理规程》第28条第3款规定成本加价法是“按成本加合理费用和利润进行调整。即将关联企业中卖方的商品(产品)成本加上正常的利润作为公平成交价格。”该方法虽然也涉及利润，但成本是核心与基础，在计算正常交易价格中处于主要地位[13]。

　　下图中，假定关联公司的成本是100，其合理利润为20％，则正常交易价格的调整如下图（TP为正常交易价格）：

　　2、交易利润定价法

　　（1）交易净利润法（Transactional Net Price Method， TNMM）

　　 交易净利润法是指用关联交易所产生的净利润与非受控企业类似情况下所产生的净利润进行比较来确定正常交易价格的方法。交易净利润法的适用与成本加价法和再销售价格法的适用相类似。纳税人从受控交易中获得的净利润可通过以下两种方式下的净利润来确定：a，纳税人在可比或类似情况下的非受控交易中所获得的净利润；b，在上述情况不存在时，独立企业在可比交易中所获得的净利润[14]（14）。交易净利润法是利润法的一种，同时也建立在外部可比交易的基础上，也体现了正常交易原则。交易净利润法的适用与再销售价格法和成本加价法具有类似的特征，即以纳税人在可比非受控交易或独立企业的可比较交易为基础。但再销售价格法和成本加价法着眼于毛利润，而交易净利润法着眼于净利润。

　　（2）利润分割法（Profit Split method，PS）

　　 利润分割法是指核算出受控交易中关联企业的总利润，然后在关联企业各方之间进行分配以确定正常交易价格的转让定价的方法。在适用利润分割法时，先要确定关联企业的总利润，然后在合理的经济基础上评估关联各方对全部利润的贡献的大小，对全部利润进行分配。利润分割法是在企业的“若干利润中心性质”为关联交易的影响所弱化所掩盖时，还企业其利润中心实质。在进行利润分割时，主要参考资产分配、各方履行的功能以及所承担的风险等标准进行。假定母公司的成本是80，销售给最终使用者的价格是150，母子公司利润分割的比率为50：50（为方便举例，此处简化），如下图，正常交易价格TP为115，

　　 （3）可比利润法（Comparable Profit method，CPM）

　　 可比利润法是指以非关联可比企业的利润水平作为关联方的利润水平，然后根据“利润＝销售价格－成本”这一公式倒推出关联企业的公平交易价格。可比利润法建立在利润的基础上，而不是建立在交易的基础上。关联企业的利润水平以整个行业的利润水平为参照，其优点在于即使外部市场没有可比交易的存在，只要能获得行业的利润水平，就可以推导出受控企业的正常交易价格。这在市场上很难找到交易的可比非受控交易时特别有用武之地。但在适用可比利润法时，不是以交易而是以受控纳税人的全部经营活动为基础，脱离了正常交易原则[15]。

　　 三、电子商务对转让定价带来的新挑战

　　电子商务的层出不穷的新形式，对于转让定价会产生什么样的影响呢？目前的主流观点认为：第一、电子商务从实质上没有带来新的问题，只是使得传统的转让定价机制的适用变得更为复杂了。代表观点如OECD财政委员会的专家Jeffrey Owens在一篇报告中指出“总体来讲，电子商务没有给转让定价（指在跨国公司的各个部分之间发生的价格的转移）带来根本性的、完全不同的新问题，它只是使转让定价的分析更为复杂了”[16]。第二、传统的转让定价原则仍可适用于电子商务。如“与电子商务有关的转让定价活动亦受传统商务贸易的转让定价原则统辖。与传统转让定价主要的不同在于电子贸易活动的高度复杂性、无形资产价值的高度重要性以及产品的非物质性[17]。” 笔者认为，以上观点的确不无道理。但在电子商务所带来的交易形式日益复杂的情况下，电子商务能否为传统的转让定价机制所包容，应是我们进一步值得深入思考的问题。对于这样一个前沿性问题，笔者认为应从以下问题进行进一步的思考。

　　（一）转让定价制度基石——正常交易原则在电子商务下的困境1．可比性标准和正常交易原则面临的挑战

　　出于税收的目的，通过转让定价制度揭开跨国公司的若干利润中心之间的交易因关联交易内部关系所掩盖的面纱，还关联公司之间正常的交易利润是价格调整和征税的前提。而利润调整的参考系就是正常交易的价格，转让定价各种方法的选择亦是从不同的角度对正常交易原则的运用。此时如何界定“正常交易价格”就成为问题的关键。对此，经合组织1995年指南中认定正常交易价格是指“与受控交易具有可比性的非受控交易中的价格”。一个交易的价格是否符合正常交易的原则应根据在可比条件下可比交易的价格而决定。因而可比性就成为正常交易原则适用的前提，亦是转让定价方法选择的基础。在现实中，完全相同的交易是很少见的，在认定可比性时，也并不要求可比交易与受控交易之间完全相同，但应该具有足够的可比性使价格能满足正常交易。如果在受控交易和非受控交易之间存在实质的不同，且这些不同对于价格或利润的影响可以被精确的界定，就应做一些调整以增加结果的可靠性。“实质性不同”是指在适用转让定价方法进行价格调整时，对结果的认定能产生实质性影响。如果这些实质性不同不能得以调整，非受控交易仍然可以适用，但结果的可靠性就大打折扣了。总体来讲，这些调整必须建立在非受控交易的基础之上，必须建立在商业实践、经济原则和数据分析的基础之上。

　　为了找到与受控交易的价格具有可比性的非受控交易，可能影响正常交易的各种因素都应被考虑。在适用某一种转让定价方法时，应全盘考虑与交易相关的各种因素，即使其中的某一因素可能特别重要。这些因素包括：a、功能；b、合同条款；c、风险；d、经济条件以及e、权利或服务[18]。

　　a、功能分析。认定受控交易和非受控交易的可比性需要对纳税人的交易履行的功能和交易所适用的资源进行比较分析。功能分析建立在对纳税人在受控交易和非受控交易中已经或即将采取的重要交易活动进行认定和比较的基础之上。还应对交易中使用的或即将使用的资源进行分析，包括交易中所使用的资产的种类，如机器和设备或无形资产的使用。需要明确的是，功能分析不是定价方法，其本身不能决定正常交易的结果。功能分析包括以下方面：研究和开发；产品设计过程；生产产品过程；产品提取和装配；销售和材料管理；营销和配售功能，包括存货管理，担保措施及广告宣传；运输和仓储；管理的，法务的，会计与财务，信用及回款，培训和个人管理业务。

　　b、 合同条款。合同条款的比较在进行功能分析时也是必要的。包括：付款方式；销售或购买的数量；保证条款和范围；（产品或服务）更新和升级的权利；相关许可的期限，合同的终止和修改；买方与买方之间的担保关系或正在进行的商业关系，包括补充条款和售后服务条款；信用期限和支付条款。最后一条的信用期间意指会计中的销售折让。在销售折让中，不同的信用期限会对价格产生不同的影响，有时会产生实质性影响。在这种情况下，就要对信用期间对受控交易和非受控交易中的价格的影响进行调整。

　　合同的形式对于转让定价亦有影响。在交易双方有书面形式的前提下，双方主要是根据合同条款履行。在认定经济实质时，更重要的是根据双方的实质履行。当双方的实际履行与合同条款不一致时，税务当局可直接根据实际履行的情况进行认定。在交易双方没有书面形式时，税务当局就要根据双方的实际履行进行认定。笔者认为此处体现了在价格调整时的“实际履行原则”或“经济实质原则”。

　　c、风险。认定“可比性”所应考虑的风险包括：（1）市场风险，包括成本、需求、价格和存货水平的波动；（2）研究开发产品成败带来的风险；（3）金融风险，包括汇率和利息的变动；（4）信用和回款风险；（5）产品责任风险；（6）与财产、机器和设备的所有权相关的总体的商业风险。

　　d、经济状况。影响交易价格或利润的经济状况包括：市场地理位置的类似性；每一市场的规模及整体的经济发展程度；市场的水平，如批发还是零售等；提供类似产品或服务的相关市场；特定市场产品生产和配售的成本；提供类似产品或服务的其他市场的竞争程度；特定行业的经济情况，如市场是在收缩还是在扩张；产品买方和卖方需要的产品的可替代性。

　　e、权利或服务。对于权利或服务的可比性，除了考察产品的可比性因素外，还应考虑所提供的服务的类似性，在提供服务时所使用的无形资产等。而且，合同条款和经济条件中的微小差异对于非受控交易价格就可能有实质性影响。如果受控交易与非受控交易之间没有不同，或只有一些对于价格有细微影响可以被适当调整的不同，适用可比非受控价格法所得出的结果就是最直接、最符合正常交易原则的。否则，可比非受控价格法尽管仍然可以使用，但其结果的可靠性就会大打折扣。需要调整的因素有：（1）所提供服务的质量；（2）合同条款，包括服务的保证或担保条款及范围，服务量，信用与支付条款，风险的负担等；（3）服务中使用的无形资产；（4）服务提供或接受的市场的地理位置；（5）风险负担。如提供服务发生的费用，不允许当前退还；（6）服务提供的期限；（7）服务的提供者和接受者之间是有担保的交易或其他商业关系；（8）买方和卖方需要的服务的可替代性[19]。

　　从以上有关可比性的错综复杂的规定，就可知道可比性交易的认定在传统的交易中的复杂性。而在电子商务中这一问题变得更为复杂了。这是因为在电子商务中交易性质难以准确界定。电子商务通常具有以下特点：（1）将不同种类的交易结合在一起。（2）将货物贸易与服务贸易紧密结合。（3）甚至将以上两类混合进行贸易。电子商务所带来的不同产品之间、产品与服务之间的融合使得在市场上找到可比性交易变得极为困难甚至几乎不可能找到可比性交易。如服装销售是一个传统的行业，但利用互联网用电子商务的形式进行销售时，就会对这一行业的价格调整产生重大影响。1999年，Lands’ End 最先推出网上购物助理服务，有疑问的客户可以同客户服务代表进行文字对话，或点击页面上的按钮，让服务代表打进电话来解答问题，也可以向客户浏览器上发送页面来提供建议。Lands’End 外，还有Nice West 和“淘宝”等。d、鲜花和礼品。如1－800－Flowers花店和著名的礼品购物中心Hickory Farms 和 Mrs. Fields Cookies。e、折扣店。（2）数字内容盈利模式。如道琼斯在线（Dow Jones Interactive）提供数字化商业报刊的订阅；LexisNexis 通过网络提供多种信息服务，包括法律界信息。公司信息、政府信息等；（3）广告支持的盈利模式。它是指利用网络提供带有广告的免费信息服务，广告收入用于支持网络的运营和信息搜集及发布的成本。属于这一盈利模式的有：a、门户网站，如Yahoo！，新浪，搜狐，MSN，AOL等 b、报纸出版商。许多报纸开始在网上发布全部或部分印刷版的内容。c、分类广告网站。分类广告网站选择特定的目标受众，从而具有较大的盈利潜力。如网上招聘广告和二手交通工具网站。（4）交易费用模式。属于这一模式的包括：a、旅行社。在互联网出现并实现商业化以后，出现了很多在网上开展业务的在线旅行社。如Travelocity、Expedia（微软经营）和Hotel Discount Reservations等。b、证券经纪公司；c、保险经纪公司；d、票务；e、房地产与抵押经纪业务；f、在线银行和金融业。（5）服务费用模式。如网上游戏，网上电影等。这些盈利模式既适合企业与消费者之间（B2C），也适合企业间（B2B）电子商务。盈利模式的分析对于认定企业之间交易的性质提供了一个独特的视角。

　　在进行功能分析时，分析者应该注意从纷繁复杂的电子商务的交易形式中分辨不同交易形式之间的潜在的区别。这在许多情况下会有助于我们找到具有可比性的正常贸易形式。对电子贸易的功能分析，我们应该考虑一个公司通过网络进行贸易的内容，即公司是通过互联网进行它的部分活动，如广告、发布产品信息、网上交易、储存“无形货物”、货物配送及托运等，还是公司完全把网络融入其交易模式中。而且，网站运营的费用，网上订立合同的费用以及以网络为基础的公司的其他风险等也应兼顾。如果一个公司的主要业务但不是全部的营销业务通过互联网进行，而且这些部分是可以被单独分析和认定的，此时对于这个公司的性质合理认定就变得十分重要。这些事实和条件对于决定这个公司是可以与一个类似广告机构的服务提供者，还是与市场中独立从事买卖的人或销售商构成可比较性公司。因此，建立在对其功能深入分析的基础之上的对于公司的性质的认定就有助于我们寻找可比性交易。

　　（二）电子商务给转让定价方法带来的挑战

　　各国税法及经合组织转让定价指南仍把可比非受控交易法、再销售价格法和成本加价法作为基本的转让定价方法加以规定，并且规定只有在这三种方法不能使用时才适用“第四种方法”或“其他方法”。美国是世界上最早制定转让定价方法的国家，其《国内收入法典第482条实施细则》虽经多次修订，但这三种转让定价方法却基本保持不变。加拿大国内收入局认为传统交易方法要优于新的利润方法，在适用的顺序上应首先考虑传统方法[23]。日本《特别税收措施法》第66条规定，只有在独立价格比照法、再销售价格基准法和成本基准法不能适用时才能适用利润分割法、净利法等其他方法。经济合作组织1995年转让定价指南规定传统方法仍是基本方法，利润法只是作为最后的手段[24]。我国《关联企业间业务往来税务管理规程》第28条第（1）—（3）款分别规定了可比非受控价格法，再销售价格法和成本加价法三种方法，第（四）款规定了在以上三种调整方法均不能适用时，可适用“其他合理的方法”或“其他合理的替代方法”，包括可比利润法、利润分割法和净利润法等。

　　 可比非受控价格法直接着眼于销售或转移的产品的价格，但是它需要功能分析和对产品的比较。再销售价格法和成本加价法的共同特征是在成本的基础上加一个适当的利润。再销售价格法是在再销售价格的基础之上扣除再销售的利润，因而通常适用于营销和销售活动中。成本加价法的适用以产品的成本为起点，在成本的基础上加上一个合理的利润，从而对价格进行调整。这两种方法都是以毛利润为基础，虽然也需要功能上的可比性，但是较少依赖于产品的可比性。可比非受控价格法等三种方法都是通过对受控交易和非受控交易的比较适用正常交易原则的，因而它们都需要寻找与受控交易具有可比性的非受控交易。通过前文的分析，我们知道在电子商务环境下要想找到受控交易的可比性交易在很多情况下是十分困难的，甚至是不可能的。因而，三种传统的基本方法在电子商务下面临着前所未有的困难。

　　利润分割法和交易净利润法这两种方法是以交易的经营利润为基础的。如果关联企业之间内部组织高度复杂、一体化水平较高，税务当局在对其进行价格调整时，要搜集与交易相关的信息，以分析交易的性质就变得十分困难。另外，在交易中如涉及独特的无形资产适用其他方法较为困难时，利润分割法就是一个很好的选择。利润分割法的另一个明显地优点就是同时考虑了受控交易双方的获利情况，而不像成本加价法、再销售价格法和交易净利润法那样仅考虑交易一方的利润，从而减少了交易另一方的利润。因而，利润分割法也被称为“两面分析法”[25] [当关联企业之间以独特及具有较高价值的无形资产投入受控交易，适用利润分割法较为恰当；但如果关联企业之间进行的是没有涉及独特的无形资产的直接交易，则适用交易净利润法较为恰当。由于电子商务会极大地压缩公司的价值链，使公司的运作高度一体化，这就使得可比性交易通常不复存在，因而利润分割法和交易净利润法经常会是唯一可以适用的转让定价的方法。尽管无论是OECD的《转让定价指南》，还是美国《国内收入法典》第482条的规定，还是我国国家税务总局关于印发《关联企业间业务往来税务管理规程》28条（1）－（4）款的规定都把可比非受控利润法作为首先适用的方法，但在电子贸易中，它可能更多的让位于低位阶的利润分割法和交易净利润法。

　　由于电子商务正处于发展的初期阶段，有关电子商务的转让定价方法还需要进一步研究，还需要进一步在实践中探讨可适用于电子商务的特殊方法。如OECD在一份报告中就指出，由于电子商务行为的高度一体化，应该制定特殊的处理方法。

　　（三）收益在何处纳税？——对税收机关税收征管的挑战

　　税务机关要对关联公司之间的交易价格进行调整，必需要建立在关联公司之间不操纵转让定价的基础之上。这里有一个前提：税收机关对调整对象有税收管辖权。国际税收管辖权分为来源地税收管辖权和居民税收管辖权。所谓来源地税收管辖权是指征税国基于有关的收益或所得来源于本国境内的法律事实，针对非居民拥有的征税权；而居民税收管辖权，是指国家根据纳税人在本国境内存在着居所这一连接因素而行使的征税权。国际税收中，常设机构是确定来源地税收管辖权的一个基本的标准。当非居民在本国设有常设机构时，归属于常设机构的所得被认为来源于本国，本国对该所得享有来源地税收管辖权。因而，无论来源地的确定还是居住地的确定，都依赖于有形物的存在。而在电子商务中，交易都发生在网络空间的“虚拟世界”里，有形物体的概念并不存在。电子商务的虚拟性、及时性、无纸性和国际性使得企业不再像以前那样通过依托于一个有形的经营机

　　构和经营场所来开展业务，使得在互联网上常设机构的认定变得十分困难。

　　一个公司在网上开展电子商务从技术的角度必须具备两个方面[26]：WWW服务器的软硬件和电子商务软件。服务器是为（局域网或广域网）网络中其他计算机提供文件或程序的计算机。服务器计算机上负责向其他计算机提供文件国程序的软件称为服务器软件。流行的服务器软件包括Apache HTTP Server、微软Internet Information Server（IIS）和iPlanet Enterprise Server。构成电子商务软件，应具备以下功能：商品目录显示、购物车功能和交易处理功能。大型的复杂电子商务网站所采用的功能除以上功能外还包括下述功能：中间件；应用集成与数据库；网站服务；供应链管理；客户关系管理；知识管理；内容管理等。笔者认为，国际税收中所讲的服务器应该不仅仅指物理意义上的计算机，还应包括运营服务器所必须的服务器软件和电子商务软件。

　　对计算机设备在电子商务中的使用是否构成常设机构存在争议。在认定这一问题时，要对位于一国境内的计算机设备和计算机上使用的数据和软件进行区分。例如由软件和电子数据构成的互联网站点本身并不能构成有形资产。这是因为由软件和数据构成的站点本身不能像机器或设备等构成常设机构的“场所”。因此它不具有构成常设机构的前提。另一方面，如果储存网站和运行网站的服务器具有物理场所的特征，就可能构成运营服务器的企业的常设机构。网站和储存、运营网站的服务器的区分是很重要的，这是因为运营服务器的企业和通过网站开展业务的企业有可能是不同的。例如，企业开展电子商务的网站通常由ISP公司经营（为企业和个人提供互联网接入服务的公司）。尽管企业支付给ISP公司的费用是根据网站经营所需要的储存软件和数据的硬盘空间所决定的。这些合同并不导致企业对服务器和服务器的场所拥有控制权，即使是企业有决定网站由特定位置的特定服务器运营的权利。由于网站不是有形的，企业并不具有场所的物理存在。运营合同的存在也不能使企业具有“营业场所”。但是如果企业通过自己拥有的服务器进行经营，则服务器的位置可以构成“常设机构”[27]。

　　处于特定位置的计算机设备只有在其具有“固定性”的情况下才可能构成“常设机构”。对于服务器固定性的认定，并不是要求其没有被移动的可能性，而是指实际上是否被移动。服务器需要在一个地方被固定超过一个合理的时间才可能

　　构成固定营业场所。但“合理期限”到底应是多长时间，并没有规定。至于企业通过服务器所进行的业务是其全部业务还是部分业务，服务器才能构成“固定经营场所”，要个案进行认定。另外，当企业通过服务器在一个特定的场所进行经营时，即使此场所没有运营该设备所需要的该公司的职员，服务器仍可能构成“常设机构”。也就是说，职员的存在并不是认定企业是把部分还是把全部业务在服务器所在地经营的必要条件。

　　当企业通过服务器所进行的仅仅是其预备性或辅助性的活动时，常设机构亦被认为不存在。“预备性或辅助性的活动”通常包括：在企业和消费者之间提供联系的途径，其功能类似于电话线；产品或服务的广告；为企业搜集市场数据；提供信息等。但从企业整体上讲，如果这些活动本身构成了其业务活动的必须或重要

　　部分，此时服务器就可能构成常设机构。什么样的业务构成特定企业的核心业务主要由企业经营业务的实质决定。如许多ISP公司通过其服务器为其他企业网站的运营提供服务。对ISP来讲，为了给消费者提供信息服务的运营显然是其商业活动的必要部分，而不能认为是“预备性或辅助性的活动”。一个相反的例子是，一个公司仅仅通过网站来卖产品。这个公司并没有进行服务器的运营，它在特定场所销售产品的惟一事实本身不足以被认定是否“预备性或辅助性的活动”。此时还应分析企业经营活动的实质。如果企业通过服务器所进行的是销售产品活动的“预备性或辅助性的活动”，如仅仅是为潜在客户提供信息和产品的分类，服务器就不构成常设机构。否则，如果企业进行的是销售产品的典型的活动，如与消费者缔结合同，自动支付和运输，这些活动就不能仅仅被认为是“预备性或辅助性的活动”。

　　总之，在电子商务下，服务器构成常设机构须具备以下条件：（1）服务器为企业所有或使用；（2）在一定时期内处于缔约国的地点是固定的；（3）公司通过服务器进行的是企业的核心业务活动，而不仅仅是“预备性或辅助性的活动”；（4）公司为服务器雇佣的职员的有无不是服务器构成常设机构的必要条件。OECD财政事务委员会在“对电子商务中适用常设机构定义的澄清——对税收协定第5条的修改”（简称《澄清》）中的这些规定为税务机关电子商务认定转让定价提供了指导，但笔者认为其远远没有解决电子商务下转让定价的问题。首先，《澄清》要求服务器为企业所有或拥有控制权时，才可能构成“常设机构”。但在现实中，许多企业并不是自己拥有或经营自己的服务器，而是与ISP公司以网站托管服务的方式进行运营。其次，《澄清》要求在“合理期间”内处于缔约国境内，至于多长时间才算是“合理期间”，并没有规定。如果完全放给各国自己裁量，势必会带来适用上的冲突。而且电子商务使得服务器的跨国移转变得十分简单，因而固定性要求的价值值得商榷。再次，《澄清》中要求在电子商务中认定常设机构必须要求具备“场所”的物理特征，认为“由于网站不是有形的，企业并不具有场所的物理存在。运营合同的存在也不能使企业具有‘营业场所’。但是如果企业通过自己拥有的服务器进行经营，则服务器的位置可以构成‘常设机构’”。物理特征的要求固然体现出OECD对于传统常设机构原则的遵循与衔接以及在传统框架下解决电子商务下的常设机构认定问题的出发点，这对于保持制度的一致性和稳定性有重要的价值。但电子商务本质特征在于其虚拟性，有形的计算机设备仅仅是一个工具而已，过于强调电子商务下常设机构认定的物理性特征，没有充分考虑电子商务的实质。它不仅使得许多公司游离于常设机构之外，而且带来税务机关认定上的困难。实际上，至于物理存在对于服务器的常设机构认定的作用，西班牙和葡萄牙有不同的看法。它们认为物理存在并不是在电子商务背景下认定常设机构的必要条件。在有些情况下，只要一个公司在另一个国家通过网站进行业务活动，就被认为在此国家存在常设机构[28]。西班牙和葡萄牙的做法为我们提供了一种借鉴，至少为我们提供了一种思考：物理特征在电子商务下常设机构的认定中应该起多大作用？电子商务的到来我们开辟了一个新的时代，也带来了全新的思维方式。更多考虑电子商务无形性的实质，不囿于传统的思维定势，西班牙和葡萄牙的做法可能会是一种更好的选择。