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《政府采购法》实施所面临的诸多问题
王安涛

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【正文】

  为了规范政府采购行为,促进廉政建设,提高政府采购资金的使用效率,维护国家利益和社会公共利益,2002 年6 月29 日,《政府采购法》正式颁布并于2003 年1 月1 日起实施。3 年来,政府采购在提高资金使用效率、节省开支、扼制腐败等方面正发挥着越来越重要的作用。但是,《政府采购法》在实践中遇到的由于体制问题使监管机制不能落实到实处,法律条文过于粗放缺乏可操作性等问题,却越来越成为制约法律有效执行的瓶颈。

  据称是2003 年1 月1 日我国《政府采购法》颁布实施后,首例由政府采购引发的行政诉讼案在北京市第一中级人民法院开庭审理。北京现代沃尔经贸有限公司认为,国家卫生部和发改委在采购国家医疗救治体系项目的物资中有违法行为,而负责监管政府采购的国家财政部接到投诉后行政不作为,故而将财政部推上了被告席。

  2004 年10 月,中国远东国际贸易总公司、国信招标有限责任公司等几个社会中介代理机构接受政府采购人——国家发展和改革委员会、国家卫生部的委托,对国家医疗救治体系项目进行公开招标。北京现代沃尔参与了此次投标,但没有中标。没有中标不是稀奇的事,但令他们不满的是,3 家供应商中价格最高的企业最后却中了标,对此,现代沃尔向采购人——国家发展和改革委员会、国家卫生部以及招标采购代理机构提出了书面质疑。但是,采购人一直都没有在法定期限内给予答复。根据《政府采购法》,行政主体应该在收到投诉后的30 个工作日内,对投诉事项做出相应的具体行政行为。沃尔公司在法庭上称:“国家医疗救治体系项目是国家发改委审核并报国务院批准的重大建设项目,因此,北京现代沃尔的投诉属于对国家重大建设项目招投标活动的投诉,应由发改委处理。”

  被告财政部代理人则据理力争,称财政部、发改委和卫生部有关人员于今年2 月23日共同召开了协调会议,三方研究决定将此投诉转至国家发改委重大项目稽查特派员办公室处理,这样的处理方式,不仅避免了两部门重复处理,而且符合法律规定,因此,财政部认为自己已经依法积极履行了职责。然而,沃尔公司的代理人却指出,财政部提交法庭的证据里,没有一份证据能够证明财政部曾给过投诉企业任何答复意见。

   一、监督机制严重缺位

  政府是国民经济中最大的消费者,政府采购市场蕴藏着无限的商机与巨大的利润,同时,政府采购市场也是一个最容易滋生腐败的地方,如果不加以合理的引导与规范,就会变成滋生腐败

  的温床。由于政府采购活动中的采购人是特殊的市场主体,他们花的是纳税人的钱,因此,其采购必须接受监督,并且要以法定的方式进行,不能随意采购,这一点目前已达成共识。然而,政府采购法本身存在的监督上的缺位,却使得这一立法主旨在实践中得不到真正的落实。

  《政府采购法》第13 条规定:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”一位供应商对此表示,假设采购人为各级财政部门,它既是监督者又是采购人,一旦财政厅局的采购文件、采购过程和中标、成交结果使供应商的权益受到损害,应该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?在这部法律中找不到答案。另一个备受争议的焦点则落在了各地成立的政府采购中心身上。按《政府采购法》的有关规定,财政部门不得设置政府采购中心,其目的就是要使政府采购的管理职能与相应的操作职能相互分离、相互牵制、相互监督。自《政府采购法》实施以来,各地成立的政府采购中心基本上都是“非营利性的事业法人”机构。而实质上,虽然有不少的政府采购中心是单独设立的,但由于采购中心的所有运行经费和一切费用开支等还要由财政部门安排和拨付,并且还要其保障“供给”,这就使得采购中心与财政部门之间仍然存在着一条看不见的利益牵连关系,从而使得采购中心的分设只是一种形式而已,难以阻断它们之间的实质性“联系”。在实际工作中,几乎所有政府采购中心的工作人员,其性质都属于事业或行政人员,其人事管理、考核、晋升、提拔、调动与安排等等都由当地政府的有关部门直接管理,这就容易使得有些政府官员等变相利用其身份或权力,变相介入具体的政府采购活动,大搞暗箱操作行为。

  从近期公开曝光的全国15 位交通厅长前“腐”后继的案例中可以清楚地看到上述弊端。按理,这些厅长们都应无权参与交通工程的招投标活动,但他们都凭着对相关人员的人事管理权限等等,很顺利地实施了他们的暗箱操作行为。这充分说明,招标采购机构的工作人员,若其人员在性质上受制于政府有关部门的管理,就有可能影响其业务工作的独立开展。

  据中国物流与采购联合会的一位专家介绍,在美国的行政制度中,有一种叫“合同官员”的政府官员。这种“合同官员”是代表政府主持采购项目,签订采购合同,对政府采购负责的官员。

  除此之外,除非是部长,其他政府官员都不具有这种特权。每一位合同官员都有一份表示其资质等级的证书,不同资质等级具有签订不同金额的政府采购合同的权限。比如一个只拥有签订5000万元以下采购合同权力的合同官员,就无权参与采购金额超过5000 万元的采购项目,而应由拥有更高资质等级证书的合同官员来签订。任何人都有权查看合同官员的资质证书。事实上,供应商有责任通过查看合同官员的证书确定其权力范围。在合同履行过程中,合同官员代表政府部门负责处理政府采购合同中出现的纠纷和诉讼以及谈判协议的达成。其他政府官员的谈判协议无

  效。

  因此,《政府采购法》应建立起一套完善的监督管理体制,使得监督管理机构与采购代理机构彻底分离,明确监督管理机构,把《政府采购法》中规定的监督管理制度落到实处。

  二、法律缺乏可操作性

  专家指出,《政府采购法》只列出了政府采购的大致框架,使得采购法在实际执行中不断遭遇尴尬。《政府采购法》第9 条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。但是,中小企业的标准是什么,如何照顾等在法律中均未规定。某渠道商表示,作为国家经济发展的重要群体,政府采购法中明确提出了要支持中小企业,但在实际政府采购中还存在着利用资金和资质的门槛阻止中小企业进入的情况,这造成了某几个大的供应商对项目的垄断。该供应商表示,如果是系统集成、软件开发等投标要求资质认证是应该的,但如PC 采购这样对技术含量要求不高的招标就没必要设置资质的要求,以给中小企业进入投标的机会。

  《政府采购法》第13 条在明确“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责”的同时,还确定“各级人民政府其他有关部门依法履

  行与政府采购活动有关的监督管理职责”。北京辽海律师事务所律师谷辽海指出,其他有关部门究竟指的是哪些部门?按照北京市政府采购组织机构中的最高领导机构“北京市政府采购领导小

  组”的组成,除了财政局之外,还有监察局、审计局、工商局和物价局,难道指的就是它们?那么行业的主管部门有没有监督管理权呢?这些都是需要明确的。

  我国《政府采购法》实施以来,公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而,公开招标采购过程(包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节)

  中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜一方面是与我国的诚信体系建设有关,更重要的则是法律制度上所

  存在的种种缺陷所致。公开招标虽然成为我国所明确规定的首选方式,但什么样的情形下适用这一主要采购方式,怎么样来展开公开招标的采购程序,我国的政府采购法中均无详细的描述。此外,《政府采购法》分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象,适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》,而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。

  尽管《政府采购法》本身存在着种种不足,但政府采购的发展步伐却在不停地加快着。据有关资料显示,各国政府采购的资金一般占GDP 的10%以上,不少国家甚至达到了30%以上。然而,在诸多问题面前,要想让政府采购成为一项真正意义上的阳光工程,似乎还有很长的路要走。因此,《政府采购法》在实际执行中所存在的问题以及需要修改和完善的条款,应当引起有关部门的重视,为使我国政府采购制度更健全、更完善地纳入法制轨道,当前不仅要认真地查找推行过程中存在的差距,冷静地剖析产生的根源,更应研究、探索依法监管的相应对策。一是所有政府采购行为应遵循公正、公平、等价交换、诚实信用以及商业道德准则。不能让市场经济的负面效应,动摇政府采购主体对公正、公平、等价交换、诚实信用以及商业道德准则的遵守。二是进一步理顺政府采购监管关系。尽管已出台的《政府采购管理暂行办法》确认了财政部为负责全国政府采购的管理和监督工作的机构。以全篇的形式规定了政府采购监管的内容、权限范围和程序性要求。但由于《政府采购管理暂行办法》属行政规章,它与以国家名义制定的政府采购基本法相去甚远,其作用也就不尽人意。因此,尽快理顺部门间政府采购监督关系,避免造成多个部门都管都不管的现象。三是加强政府采购方面的政策及制度宣传,打击政府采购中暗箱操作行为,促进每一个政府采购主体的行为逐步走向规范,进而从总体上及根本上实现政府采购秩序的好转。

  

【作者简介】
    王安涛,北京大学2006级在职法律硕士。
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