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钟乾根偷税、虚报注册资本上诉案
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  浙江省宁波市中级人民法院

  刑事判决书

  

  (2000)甬刑终字第341号

  

  原公诉机关 浙江省宁海县人民检察院。

  上诉人(原审被告人) 钟乾根,男,1963年6月1日出生,汉族,出生地浙江省宁海县,大专文化程度,曾任宁海县东良房地产开发公司、宁海县磊厦房地产开发有限公司经理,原系宁海县粮食局城关粮管所所长,住宁海县城关镇北湖巷1号。1999年5月24日因涉嫌寻衅滋事被宁海县公安局拘传,同月25日变更为监视居住。因本案于1999年6月6日被刑事拘留,同年7月13日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。

  辩护人 郑孟状,浙江兴宁律师事务所律师。

  辩护人 郑祟兴,浙江跃龙律师事务所律师。

  原审被告单位 宁海县磊厦房地产开发有限公司,住所地宁海县城关镇北湖巷1号。

  诉讼代表人 袁坚,男,28岁,汉族,高中文化程度,原宁海县磊厦房地产开发有限公司副经理,家住宁海县城关镇桃园南路83弄15号。

  浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪、原审被告人钟乾根犯偷税罪、虚报注册资本罪一案,于2000年8月25日作出(2000)宁刑初字第231号刑事判决。原审被告人钟乾根不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王焰明、钱佳贝出庭履行职务。上诉人(原审被告人)钟乾根及其辩护人郑孟状、郑崇兴,原审被告单位诉讼代表人袁坚等到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原判认定:一、偷税。1.1992年12月21日,宁海县粮食局城关粮管所出资开办宁海县东良房地产开发公司。1993年3月至1995年2月,该公司由被告人钟乾根承包经营,开发了宁海县城关镇东角洋和北湖小区地块。至1995年,东良公司共出售房屋及地基96户,取得销售收入8548625.24元。该公司分别于1993年12月、1994年12月向税务部门缴纳税款合计营业税374498.2元、城建税18724.91元。同时,东良公司为达到少缴税款目的,在向建行申请工程决算和向物价部门申请核价时,将部分单体半成品房的四层平顶、围墙等项目,故意不申报审核,以此降低核价,以附属工程委托代建为名,少开销售发票金额,隐匿销售收入,造成账面亏损,偷逃企业营业税52933.06元、城建税2646.65元、所得税101197.85元。以上三税合计156777.56元,占应纳税额550000.67元的28.5%。同时,被告人钟乾根全额偷逃个人所得税60261.80元。1998年3月,宁海县东良房地产开发公司变更为城粮实业公司。1999年7月,城粮实业公司被宁海县工商行政管理局核准注销。

  2.1995年4月,被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司通过招标取得宁海县城关镇跃龙经济开发区A区A1—3地块7328平方米的土地使用权后,进行单体半成品房开发。1996年5月21日,被告单位原法定代表人钟乾根通过虚假股权转让,将其在该公司90%的股权转让给其父钟伯祥,而被告单位的事务仍由被告人钟乾根实际掌管。至1995年5月,被告单位共出售半成品房及地基47户,取得销售收入7443504.03元,分别于1996年11月、1997年9月、1998年5月分三次共向税务部门申报缴纳营业税245238.10元、城建税7261.91元。被告单位以少开发票等手段偷逃营业税126937.10元、城建税11346.85元、企业所得税466829.02元。以上三税合计605112.97元,占应纳税额935056.01元的64.71%。1999年5月28日,被告单位向宁海县地税局稽查局缴纳纳税保证金30万元。

  二、虚报注册资本。1994年底,被告人钟乾根将原宁海县东良房地产开发公司1993年度的验资报告进行涂改,将“东良”改成“磊厦”、将“集体”改成“有限责任”、将“93”改成“94”,并于1995年3月15日将涂改后的验资报告,提交宁海县工商行政管理局申请注册登记。1995年3月28日,宁海县工商行政管理局批准登记宁海县磊厦房地产开发有限公司注册资金200万元人民币,并予以开业登记。

  原判认定上述事实的证据有:1.证人陈秀娟、朱邦兴、王建坤、葛超群、葛圣军、陈序伟、杨学军、徐伟军、陈剑波、王学庭、胡志咸、钟伯祥、林炳光等人的证言;2.现金交款单、收条;3.委托书;4.银行明细账;5.企业法定代表人身份证明及营业执照;6.承包责任书;7.企业法人申请变更名称申请书;8.宁海县城关粮管所出具的证明;9.物价部门的物价通知;10.商品房价格表;11.纳税申报表;12.公司年度审验表;13.违法用地处罚决定书;14.宁海县城乡建委文件及商品房设计图;15.建设银行技术工程核算;16.购房合同及发票;17.验资报告;18.公司章程;19.公司的成本费用及损益表;20.宁海县地税局的处理决定书;21.纳税保证金收据;22.经过涂改的验资报告;23.被告人钟乾根供述等。

  原审法院认为,公诉机关指控被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪、被告人钟乾根犯偷税罪、虚报注册资本罪,罪名成立,予以采纳。被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司以少列收入、进行虚假的纳税申报等手段,少缴企业营业税、城建税、所得税60万余元,偷税数额占应纳税额的30%以上,其行为符合偷税罪的法定构成要件,依法应予刑事处罚。被告人钟乾根身为原宁海县东良房地产公司及宁海县磊厦房地产开发有限公司的主管人员和直接责任人员,对上述二公司的偷税行为负有直接责任,且被告人钟乾根偷逃个人所得税6万余元,占应纳税额的100%,其行为符合偷税罪的法定构成要件;被告人钟乾根还使用虚假证明文件虚报注册资本,数额巨大,欺骗公司登记主管部门而取得公司登记,其行为又符合虚报注册资本罪的法定构成要件,依法应予数罪并罚。原审判决:一、被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪,判处罚金61万元;一、被告人钟乾根犯偷税罪,判处有期徒刑五年,并处罚金6.1万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金4万元;决定执行有期徒刑五年二个月,并处罚金10.1万元。

  原审被告人钟乾根上诉提出:一、宁海县东良房地产开发公司不存在偷税行为。理由:1.东良公司“四层半平顶、围墙等项目”是购房户委托承建人葛圣军代建的项目,有附属工程代建委托书、葛圣军从东良公司领取代建款的收据等为证,东良公司在其中仅起到中介作用,代收代付款项,不应将该部分收入计入东良公司的销售收入中;2.原判在认定东良公司的销售收入和计算东良公司的企业所得税时未将部分销售成本扣除不当,包括:(1)未扣除1995年其承包经营期间的经营管理成本;(2)1995年上交给宁海县城关粮管所的6000元承包费、30000元铺底资金及1996年工商年检费5000元;(3)对其承包经营东良公司期间公司借款利息、为推销商品房而支付的营销费应计入销售成本在应纳税所得额中予以扣除;(4)建行工程决算计算不准确,未将水电项目和北湖小区铝合金门窗项目等计入工程成本;(5)将5户未出售的商品房成本从销售成本中剔除不当;(6)应将葛圣军从东良公司领取的代建款依据凭证金额在成本中予以扣除;(7)对龚成章、王秋杰和他三户房价应以同类商品房价格计算,不应以发票价认定;(8)购房户鲍英辉的房款15万元中有4万元是还款,不应计入销售收入。3.东良公司的售房发票是按照物价局核定的价格出具,没有偷税故意。4.部分证人证明其在售房时讲“少开发票少交税”的证言不真实,应以书面的委托书为准。5.应对每户售出的商品房以实际价格计算销售收入应税部分,不应按统计法、调查法认定。二、宁海县磊厦房地产开发有限公司不构成偷税罪。理由:1.如果按照“新的计税方法”即带征计税,磊厦公司在1999年5月28日交入30万元税款后,已全部完税,不存在偷税事实。2.“新的计税方法”确实存在,1998年夏季税务大检查后,税务局干部葛文立、华祥平都对其提出,要求磊厦公司以带征方式交税,1999年5月葛文立通过屠跃勤通知其,“新的计税方法”已正式实行,让磊厦公司交税20—30万元,所以,磊厦公司才在1999年5月28日向税务机关交税款30万元。3.如果以老的计税方法即汇算清缴,在计算磊厦公司销售收入时也应扣除部分合理费用,包括:(1)对1999年以后的销售收入不应计人应纳税所得额,即1999年后出售的商品房收入和虽开发票在1999年前但部分付款在1999年后的;(2)1998年5月至1998年底的销售收入不能计入应纳税所得额,这期间,磊厦公司是因等待“新的计税政策”出台才未交税;(3)对1998年后支付的,因以前公司资金不足而拖欠的借款利息、营销费、公司房屋租金,应计入成本;(4)1998年后的公司经营管理成本应合理扣除;(5)对磊厦公司的销售收入应逐户核算查清,不应笼统计算。4.购房户的书面委托书、建行工程决算中“未计入水、电等造价”、物价局核价文件、销售发票、葛圣军收到“代建款”的收据等可以证明委托代建工程存在,原判部分证人证言虚假,该部分代收代付款不应计入销售收入。5.1999年5月28日缴入税务机关的30万元,应作为磊厦公司的完税款。三、不存在虚报注册资本行为。理由:1.其更改验资报告的时间是1994年12月,而公司法决定出台在1995年2月,其行为不在公司法决定追诉范围;2.1993年东良公司与精美宝石厂联营,经审计,资本为200万元,故其注册磊厦公司时事实上是有200万元资本的;3.东良公司、磊厦公司都是其资本所有,更改验资报告上的名称,不存在虚假;4.资本是真实的,未对客户和国家造成危害,行为在当时是合法的。

  辩护人郑孟状、郑崇兴辩护认为,对原判认定的东良公司偷税部分,应扣除1995年度的销售成本;虚报注册资本,上诉人行为有一定违法性,但是否达到应受刑法处罚的程度,请合议庭考虑。磊厦公司偷税部分:1.根据《企业所得税暂行条例实施细则》第46条规定,企业可以“经当地税务机关认可的其他方法分期预缴所得税”,而磊厦公司以往的缴税方式是不定期的,税务机关也未提出异议,《企业所得税暂行条例实施细则》第52、53条明确所得税是以纳税年度作为一个清算期限,第15条又规定,年终终了后四个月内汇算清缴,多退少补,所以1999年度不存在偷税问题,对原判认定的1999年度磊厦公司发生的销售收入应按营业税暂行条例第9条及实施细则规定予以扣除;2.税务机关提出的纳税人应当纳税而未缴纳的,就构成偷税,税务机关无催缴义务的观点,与刑法和税法有关规定不符,只有经书面催缴,纳税人仍无故不报的,才可以认定偷税,这点在宁波市地税局编制的《税收征管业务操作规程》中有明确规定,所以,1998年5月至1999年5月,磊厦公司未进行纳税申报,只存在税款欠缴问题,不存在偷税行为;3.公诉机关起诉指控磊厦公司的偷税时间截止至1998年底,而原判认定却至1999年5月,违反法定程序;4.带征计税方式是税法允许的,证人葛文立、钱根瑞等证言及1999年5月磊厦公司以2.5%带征率缴纳的30万元税款都证明了带征计税方式的存在,而且,1998年税务大检查后,宁海县房地产业普遍采用了带征的计税方法,税务干部通知磊厦公司以带征方式缴税,应认定为这是税务机关的意思表示,至少可表明上诉人没有偷税的故意;5.原判认定磊厦公司1999年5月28日向税务机关缴纳的30万元是纳税保证金,违反了税收征收管理法有关规定,税务机关将该30万元解释为一种保全措施也与税收征收管理法第26条、第27条规定不符,该30万元应认定为磊厦公司缴纳的税 ...更多

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