浙江省高级人民法院
刑事判决书
（2000）浙法刑再终字第6号
原公诉机关 浙江省安吉县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人） 黄春新，男，1962年8月1日出生，汉族，浙江省安吉县人，原系浙江省安吉精制茶厂职工，1992年1月15日被该厂作出自动离职决定。现任杭州巨川房地产开发有限公司总经理，住杭州市文三西路蒋村商住区皇朝城市花园商住楼E1-3204室。
辩护人 余永祥，浙江天册律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院指控被告人黄春新犯偷税罪一案，安吉县人民法院于1992年12月28日作出（1992）安法刑初字第89号刑事判决，黄春新不服，提出上诉，湖州市中级人民法院1993年9月28日作出（1993）湖刑终字第2号刑事判决。上述判决发生法律效力后，黄春新不服，提出申诉，本院于1999年12月17日作出（1999）浙法刑监字第1998－75号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭审理了本案，黄春新的辩护人亦向合议庭提交了书面辩护意见。现已审理终结。
湖州市中级人民法院二审判决书认定：1984年7月26日至1986年7月26日，黄春新从安吉精制茶厂停薪留职，为安吉县双建茶厂（下简称双建茶厂）推销滞销茶叶。期满后，通过三次借用合同继续留在双建茶厂。此间，黄春新经过该厂厂长章校根同意，以双建茶厂名义为中国土产畜产进出口总公司广东省茶叶分公司（下简称广东省茶叶公司）提供出口精制茶。为此，黄春新与双建茶厂协定：动用茶厂资金，黄承担占用资金的利息并上交给茶厂其净利润的10％为管理费；不动用资金，黄上交其净利润的5％为管理费，所花一切费用开支均由黄春新自理等。
1987年11月9日至1988年9月5日，黄春新自己负责全部资金，从安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂购进精制茶1517.18市担，进价993518．64元，全部提供给广东省茶叶公司，用以出口。双建茶厂将购货发票、运费发票人账，同时为黄春新开出调拨发票二份、收款发票三份，黄擅自开出双建茶厂调拨发票一份，并从付继华处取得公路货运发票二份，分别以茶款、运费、下力费向广东省茶叶公司取得总金额1096863.10元。
1988年9月至1989年1月，黄春新先后以双建茶厂名义从安徽省休宁县茶厂、宣郎广茶叶公司、浙江省萧山茶厂购进精制茶7811．99市担，进价5592105．98元，将其中7758．87市担提供给广东省茶叶公司，用以出口。黄春新隐匿进货真实情况，将宣郎广茶叶公司、萧山茶厂部分发票给了双建茶厂，将休宁茶厂的14份进货发票直接交广东省茶叶公司入账，并以欺骗手段取得双建茶厂的销售凭证，擅自开出双建茶厂的调拨发票、收款发票各六份（均底面不一或大头小尾），共结算茶叶货款、运费、下力费总金额6057884．19元。
1990年9月28日、11月28日黄春新以双建茶厂名义从浙江省余姚茶厂购得滞销珠茶4690市担，进价3 620 652元，全部提供给广东省南海县西樵茶厂，按议定的价格结算总金额是4193400元。
1989年时黄春新与双建茶厂厂长章校根谈妥，将提供给广东省茶叶公司出口精制茶中余留的53.12市担，销给双建茶厂，销售额14068.20元。结算茶款时，税务机关征收营业税422．06元，所得税281．38元，城建税4．22元，依照临时经营税目税率，少交营业税281．38元，城建税45．02元。
经浙江省税务局鉴定，认定黄春新未经工商行政管理部门核准发给营业执照，个人从事茶叶贩卖活动，以欺骗、隐瞒手段逃避纳税，偷税数额834088．82元，其中临时经营营业税794370．30元，城市维护建设税39718．52元，并认定销给双建茶厂的53.12市担茶叶，除已缴营业税和带征所得税、城建税，其少缴部分属漏税。
二审认为黄春新贩卖茶叶的第一部分应纳税计80619．44元，其中临时经营营业税76780.42元、城市维护建设税3839．02元，应以漏税论处；与一审已认定为漏税的第四部分，均不作为犯罪论。据此认定黄春新偷税753469．38元，其中临时经营营业税717549．88元、城市维护建设税35879．50元，情节严重，已构成偷税罪。故维持一审判决的偷税罪的定性，改判黄春新有期徒刑二年。
黄春新申诉称自己是承包经营茶叶，不是纳税主体，不构成偷税罪。
辩护人提出黄春新与双建茶厂签有借用协议和承包协议，约定了各自的权利义务和分配方式，依据国家工商行政管理局公平交易局公函字（1998）第2号函，黄春新与双建茶厂之间是一种内部承包关系，原审依据税务鉴定认定属黄春新个人经营不当。黄春新主观上也没有为双建茶厂偷税的故意。要求再审撤销原判，宣告黄春新无罪。
经再审查明，原审被告人黄春新在被双建茶厂借用期间，1987年11月至1990年11月以双建茶厂名义从安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂及浙江省萧山茶厂、余姚茶厂等购得茶叶14025．17市担，将其中14000．06市担销给广东省茶叶公司，销售结算总金额人民币11311904．89元的事实清楚，认定的依据有章校根、朱创业、何玉淡、叶皖生、李继勇、贾顺足、翁茂龙、朱银铨等证人证言，双建茶厂与安吉精制茶厂借用黄春新的合同，安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂和浙江省萧山茶厂、余姚茶厂销货发票，双建茶厂调拨发票、发票、运费发票，付汇款凭证及业务结算凭证等在卷佐证，原审被告人黄春新亦有供述在案。现原审被告人黄春新对上述事实也未提出异议。
另查明，原审被告人黄春新在被双建茶厂借用推销茶叶期间，与双建茶厂签订协议：黄春新在双建茶厂推销茶叶期间不享受劳保福利，工资旅差费均自理，如发生亏损，全部由黄春新承担。黄春新有权向外签订计划外的购销合同，不动用茶厂资金，上交厂方净利的5%；动用茶厂资金，承担资金利息，上交厂方净利的10％。在该协议文本及章校根、翁新红等证人证言证实，原市被告人黄春新亦有供述印证。对黄春新此间与双建茶厂的关系，国家工商行政管理局公平交易局1998年1月20日公函字（1998〕第2号意见：根据安吉双建精制茶叶厂的授权，黄春新以茶厂名义对外签订茶叶购销合同。为调动黄春新的积极性，双方约定了各自的权利、义务和分配方式，实际上是一种内部承包。
本院认为，原审被告人黄春新在被双建茶厂借用推销茶叶期间，根据双建茶厂的授权，以双建茶厂名义购销茶叶，销售茶叶总金额人民币11311904．89元的事实清楚，证据确凿。对黄春新购销茶叶行为的经济性质，国家工商行政管理局的意见是权威、有效的。原审依据浙江省税务局的鉴定，认定属黄春新个人从事茶叶贩卖活动不当。黄春新以双建茶厂名义购销茶叶，依据1984年《中华人民共和国营业税条例（草案）》之规定，应当依法缴纳营业税，并带征城市维护建设税。由于黄春新系内部承包经营，营业税、城市维护建设税的纳税主体不是黄春新个人，而是双建茶厂。黄春新不是营业税和城市维护建设税的纳税义务人，因此，不具备偷税罪的主体资格，不构成偷税罪。原审对黄春新以偷税罪定罪科刑不当，应予纠正。申诉人及其辩护人提出黄春新是承包经营茶叶，不构成偷税罪的理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院（1992）安法刑初字第89号刑事判决和湖州市中级人民法院（1993）湖刑终字第 2号刑事判决；
二、宣告原审被告人黄春新无罪。
本判决为终审判决。
审判长 何小牛
审判员 钱明荣
代理审判员 周步青
二0O0年三月十七日
书记员 何爱珠
