拜读了2003年第1期《涉外税务》刘怡、林喆教授所写《ABC卫星公司税收案例分析》（以下简称：“《分析》”）一文深受启发。该文在“引发的思考”这一部分指出了税收筹划和转让定价的可能方案，无疑该文作者对国际税收制度颇有研究，令读者受益匪浅。不过，就该文提出的三个问题作者却没有作深入的阐述，也没有提出作者的倾向性意见（也许篇幅有限），令人稍觉遗憾。本文试依据该文提出的背景材料，对作者提出的三个问题从法律的角度作一番分析，以便向作者及读者请教。为方便讨论，先将该文提出的背景材料简述如下：

　　一、背景材料

　　1996年4月某国内电视台与美国卫星公司签订《数字压缩电视全时卫星传输服务协议》（以下简称“该协议”）1997年10月19日协议双方对该协议部分条款进行修改并签订了《修正案》。根据该协议及修正案规定，卫星公司向电视台提供全时、固定期限、不可再转让的压缩数字视频服务，提供27MHz带宽和相关功率所组成的转发器包括地面设备。卫星公司只传送该电视台的电视信号，该电视台可以自己使用，也可允许中国省级以上的电视台使用其未使用的部分。电视台须向卫星公司支付：（1）卫星公司季度服务费和设备费；（2）订金（用于支付服务期限的头三个月和最后一个月的服务费；（3）协议履约保证金200万美金。协议签订后至1999年1月电视台共累计向卫星公司季度服务费和设备费2200万美金。

　　1999年1月税务机关立案查处该案并向电视台发出001号《通知》，要求该电视台缴纳相应税款。卫星公司对此不服，其在缴纳完总服务费（含设备费）的7%的税款后向上级税务机关提起复议申请。复议机关做出维持001号《通知》的复议决定后，卫星公司以税务机关为被告向当地中级人民法院提起了行政诉讼请求判令撤销001号通知。2001年12月20日中级人民法院判决驳回卫星公司的诉讼请求，维持税务机关对该电视台发出的《关于对电视台与ABC卫星公司签署〈数字压缩电视全时卫星传递服务协议〉所支付的费用代扣代缴预提所得税的通知》。该文指出三个争论焦点：（1）卫星公司收到的费用是“特许权使用费”还是“营业利润”？（2）谁“使用”卫星通讯设备，对卫星设备的使用是否构成卫星公司的“积极活动”从而可认定卫星公司因该“积极活动”所取得收入为“营业利润”？（3）本案判决是否应该遵循国际通用的“原则”和“惯例”？

　　本文认为，回答上述三个问题应从分析合作协议的性质入手。

　　二、合作协议的性质

　　税务机关在分析这一案件时，首先应确定卫星公司该笔收入属于那一税种的应税收入，为确定应税收入的性质就应该分析卫星公司该笔收入的法律性质，收入的法律性质又取决于卫星公司与电视台所签协议的性质，本文认为，问题的关键是应该依据合同的内容来确定合同的法律性质。合同冠以服务协议之名且在合同履行过程中卫星公司一直在提供服务，那么，这一合同是否可以定义为（技术）服务合同？

　　并不尽然。从合同主要内容看，卫星公司向电视台提供压缩数字视频服务，实现服务的方式是向电视台提供27MHz带宽和相关功率所组成的转发器（包括地面设备）以供电视台使用，电视台支付约定的服务费用。从背景资料可知，该转发器特定带宽只能用于传输该电视台的电视信号。由于卫星公司拥有卫星设备及其附属设备的所有权（或合法使用权及转租权），其有权向包括电视台在内的客户转让卫星设施中特殊约定的转发器带宽的使用权。同时，考虑到该卫星设施拥有无数不定量的特殊频率的带宽，因而其拥有向电视台以外的其它客户租用特殊频道的可能性，从运营的角度为维护不特定客户的对于特定频道的带宽的使用权，卫星公司显然必须聘请技术人员对卫星及地面设施进行连续的干预与检测。但是，运营、维护、干预与检测等活动并不改变协议的性质：“转让特定卫星频道”的使用权以供客户发射数字卫星电视，该协议的标的是“转让特定卫星频道”的使用权。协议标的决定了该协议“转让特定卫星频道”使用权的质的规定性。

　　根据上述分析，卫星公司与电视台签订的协议是以转让“特定卫星频道”使用权为协议标的的，因此，其聘请技术人员对设施进行维修、检测和干预并不构成服务合同。也即卫星公司从事“积极”的“服务”行为，并不说明该协议是以服务为其特质，因而也不改变该协议“转让特定卫星频道”使用权的性质。自始至终电视台都在使用这一“特定的卫星频道”，否则不存在给付费用的问题。根据《中美税收协定》第十一条第三款规定：“本条特许权使用费是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。”显然，根据上款规定，“特许权使用费”包括转让有形财产（如工业或科学设备）及无形财产（如文艺科学著作及著作商标）使用权所支付的报酬。

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