第一部分 税法效力减损的一般理论问题说明
一. 税法效力
对法律效力的理解历来是宽泛而富有争议的,西方流行四种效力观:逻辑效力观、心理效力观、事实的效力观和伦理的效力观。我国则多从三种效力范围的角度来探讨法律的效力:即时间、空间和属人效力,后来又增加了对事的效力。[1]但是本文在研究之初试图对效力的涵义做出以下限定,以求在较小范围内获得更加清晰的探讨:
首先,法律效力不同于生效、有效。生效是一个瞬间动词,指由无效变为有效,但是生效并不是效力本身,否则只要法律公布生效,即不产生任何减损的问题,而只存在失效的可能。有效,顾名思义就是“有效力”,它与生效相反,指的是法律较长时间内所处的一种状态,也就是从生效到失效区间中的状态。效力与这两个概念有很大不同,它强调的是“力”,是作为法律的一种影响力或者约束力。
第二,效力与实效的关系问题:一般认为,效力与实效是一种应然与实然的关系,效力是观念上的、静态的,而实效则是特定规则在社会中得到了对象的遵守、适用与执行,以及这种遵守、适用与执行的程度,是动态的、真实存在的效果。[2]在探讨时不能将二者混同。
第三,关于效力的分层问题:谈到效力,自然要讨论处在不同级次的法律之间的效力关系,例如中央-地方。同时还可能涉及到不同环节上法律效力问题,例如立法-执法-司法,如题本文侧重于探讨在税法执行过程中的效力。在此基础上效力可以区分为字面法层面上的效力和法意图上的效力。弗里德曼说:“另有一种积极影响或效力的模式取决于规则的目的或意图。一项法律可能‘失败’,即使其对象服从字面指示或充分利用它,如果目的没有达到。••••••区分法律的‘精神’和‘字面’,否则很难谈论‘逃避’”。[3]本身这样的区分是不会具有太大意义的,因为意图体现于字面中,二者结合方为规范,而效力本身也是针对这个结合而言的。但是在税法中却存在一定特殊性,由于税收法定主义的严格限制,造成税法执行很可能囿于字面上法律规定而放弃税法意图的执行,造成二者的分离。这是本文讨论的一个重要角度,正是在此基础上产生了避税和实质课税的争议。
第四,效力不仅体现在强制力,还包括约束力。“当行为按照(法律)希望的方向而动,当对象遵守时,法律行为就被认为是‘有效’的。”[4]“服从是有意识的遵守准则或命令,故意使行为倾向法律规则的要求。”[5]因此也就可以看出,效力还要表现在对主体现实上的约束力。
综上,本文要探讨的税法的效力是指在执法过程中产生的税法应然状态下法律字面上和意图中的约束力和强制力。
二. 税法效力的减损
“减损”一词似乎来自台湾,与我们“减少”一词有重叠的涵义,但也不完全相同,“损”字应有更丰富的内涵。既然法律的效力存在一定范围,超过这个范围使法律在不应当地领域内发生效力是对效力的另外一种减损。因此我所述及的税法效力减损是指税法在执行过程中产生了应然与实然的差异后果,也就是税法字面上和意图上效力范围的减缩或扩展。
第一,这种减损体现在应然与实然的差异上。法律的规定与其在现实中的实现毕竟无法达到完全的一致,不一致既有可能表现为法律应该发生效力的地方效力缺位,也可能表现为效力的扩大使用。
第二,效力的减损分为字面上和意图上两个层次,并且这两个层次间有密切联系。
1.字面上税法效力的减损:这种情况是税法的字面规定与实际实施不相符合,其中包括两个方面:一是没有按照税法的规定制定具体规范或进行税收征管,二是超越了字面含义的应用税法的行为。
2.立法意图上税法效力的减损:这在目前来讲还是一个较为难以探索的问题,因为我们的税法到底是为着什么意图而定的是个两难的问题,尤其是关于税收之债的观念的出现更使我们的观念上产生了一时的混乱。一般来讲税法的意图主要有两个:保护纳税人合法权益以及保障国家税源的实现。在执行法律的时候,这两个立法意图可能会产生冲突,究竟哪一个立法意图应该得到优先尊重是个政策选择的问题。另外这种立法者的用意指的是原来的理解——立法当时的想法还是嗣后经过新的社会需要和新思想改进后的?这也是难以确定的问题。这些问题的存在为我们的探讨增加了困难,因此我暂时将对这些问题的判断当作是司法或者执法的微观曾面需要解决的具体问题,只有在具体的案件中才有可能得到相对确定的答案。
立法意图上的减损,正如上文所提到的,包括两种:一是没有满足立法出发点的要求,使在立法考量上属于税法约束范围的行为逃脱了法律的调整;另外一种则是超过立法意图所要调整的范围,通过扩大解释的方法使得税法在更为广阔的范围内适用。
3.两种层面上效力减损的关系:虽然看似立法意图上效力的减损和字面上效力的减损是两个相互独立的方面,其实不然,它们是密切结合在一起的。例如为什么会出现没有将立法意图贯彻下去的情况?很大程度上是受到条文的限制。法律条文制定得再高明也有局限性,这是成文法所共同具有的弱点,但是为了维护法律的稳定性又不得不在实践中尊重法律的规定,这也是对字面上法的效力的成全;同样,为什么行为会超越字面税法的效力呢?那很大一部分是为了追求被束缚的法律意图的实现,于是必须对于字面上的法律做扩大的解释,只是这种解释“本于租税法律主义之精神,依各该法律之立法目的,衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之。”[6]这种做法也在实践中体现了作为立法意图上的税法的效力。从这个方面讲,两种层面的效力需要权衡和取舍,而不能在所有情况下兼而有之,至于如何选择,是政策上的问题,而非法律所能够解决。
第三,本文对税法效力减损问题的探讨主要集中在税法的执行环节,包括为实现其作用而制定具体规章行为以及税收征管行为两大类。
最后需要说明的是,只有在执法过程中产生的应然与实然的差异在日后通过行政和司法补救无法恢复的状况,才是我们需要探讨的减损问题,可以通过相关程序弥补的,不应被认为是税法效力的减损。
第二部分 税法在执行环节中产生效力减损的几种具体表现形式
国家税务总局于2002年7月23日发布了《国家税务总局关于个人所得税政策执行和征收管理检查情况的通报》,总结了北京、上海等7个地区个人所得税的执行和征管情况,提出了7点政策执行方面的问题和12点征收管理中的问题,[7]这里面反映出来的问题实际上是我们讨论的税法效力减损的一个缩影,从一个侧面反映出税法执行过程中存在地形形色色的问题。在现实的经济生活中,税法应然与实然之间表现出来的差异五花八门,我选其重点,区分成六大类,下面一一述之。
一. 税法普适性在执法过程中的丧失
税法在其效力范围内的普遍适用性是其效力的重要体现,但是在我国的执法过程中使得法律、法规普遍适用的效力大大降低,法律普遍性、确定性和开放性都受到损害。
所谓的执法环节,包括两类:一是为实现法律、法规目的而为的抽象行为,例如制定部门规章、地方性法规和规章的行为,以及以各种不规范的方式发布文件、通知的行为;二是具体的税收征管行为。
1. 通过发布规避法律的规章等文件,许多高层次的立法名存实亡。
我国的税收立法体制被界定为“一元、二级、三层次、四分支、多主体”,全国人民代表大会和人大常委会行使最高立法权,但具体由中央和地方两级分享,中央享有税种、大部分税收要素和主要税收程序的立法权,地方则享有部分税收要素、税种、开征和停征、税收征管的实施办法和细则的立法权。每一级立法权又分为三个层次,人大和常委会为第一层,省级政府为第二层,地级政府为第三层。税收立法权从中央延伸至地方形成四个分支:省级地方税收立法权、民族自治地方税收立法权、经济特区地方税收立法权和特别行政区地方税收立法权。[8]即使有些地方在名义上没有立法权,但往往随意通过税收减免等手段,在实质上改变了征税范围和税率等课税要素。[9]这些在实践中行使立法权的主体并非都是《立法法》上的适格主体,即便如此,它们也根本无法代表民意,遵从“无代表则无税”的传统税法原则,法律一致的意图无法自始贯彻至终。
目前在我国实践中真正对纳税人产生更为重要影响的是财政部、国家税务总局等发布的各类“通知”等部门规章,这些规章有的在相当大程度上已经对国家立法机关合国务院的有关税收立法做出了显性或隐性的修改,违背了税收法定的原则。[10]简单举一个例子,财政部、国家税务总局2000发布了《关于对低污染排放小汽车减征消费税的通知》,对符合一定质量标准的小汽车减征约30%的消费税,而按照我国目前的《消费税暂行条例》的规定,对不同型号的小汽车征收3%-8%不等地消费税。依此通知,财政部和税务总局在两年内减免了不同品牌和型号的小汽车消费税若干。虽然条例上明确表示此政策为了“保护生态环境,促进低污染排放汽车的生产和消费,推进汽车工业技术进步”,但是我们仍然有理由对这类减税政策的出台提出置疑:财政部和国家税务总局是否有权进行此项立法活动?这种促进技术进步的意图是否能够包涵在消费税的立法意图当中?但是唯一可以确定的是,此项政策的出台,实际上使消费税条例中关于小汽车征收消费税的规定被不同程度的架空了。
这两个部门发布的“通知”举不胜举,而纳税人就生存在海洋一般可能前后不一致、不协调的“通知”当中,却无法明确它们的效力,更没有人能够判断它们是否与上位的法律、法规至少是执行相同的立法意图。当人们眼睛盯着这些具体的、繁杂的规定纳税时,真正的处于法律地位的文件的效力却被减损了,这种减损可能是不符合法律的意图的。
之所以可能出现这种情况,一方面与我国的税收立法权不规范、不明确有关,另一方面也与我国税法本身意图的不明确相关。当前我国税法中典型所表现出来的恰恰不是法律条文的确定性不强,而是法律精神的确定性差,立法意图模糊变动,这也是近期表现得非常突出的情况。传统上我国税法不重视对纳税人权利的保护,一味强调保障国家的税源已经成为通说,但是随着纳税人权利意识的上升,税法又被赋予了新的立法目的,限制税收权力保障纳税人合法利益。这是两种相互冲突的目标,虽然在一定意义上讲这两种意图是相辅相成的,但在短期内如果要保证纳税人依法享有的权利,就必然会使国家税收蒙受损失,同样,保证税源也要以牺牲纳税人的利益为代价,在两个价值的冲突中,不仅执法机关就连司法机关也无可是从。在立法本身的意图难以确认的时候,唯一的选择是尊重字面法律所带来的有限信息,于是税法的立法意图上的效力就被磨损了,这种磨损也是在观念转换过程中的一种必然。
2. 许多法律设计形同虚设,在实践中已经不再应用或难以实现。
为了鼓励出口创汇,提高本国产品在国际市场上的竞争力,我国实行出口退税制度,根据《增值税暂行条例》的规定,纳税人出口货物,税率为零。因此对于纳税人在货物出口前已经缴纳的增值税、消费税,按照退税率退还。但是在我们实际执法的过程中,退税无法实现,现在国家已经拖欠了退税款上亿元,实际上退税制度在这个意义上名存实亡。
像这样在征管过程中被架空的法律制度还有很多,50年代以来就存在地屠宰税长时间内都无法实行,但是也没有被及时废除,而是采取长期搁置不理的方式,这样的法律不要说具有普适性,就是适用的可能也不具备。
这其实只是整个税法执行的开始环节,但是效力已经开始大打折扣,使得这个先天不足的畸形儿后天营养不良。
二. 避税行为与实质课税
提及税法效力的减损,就一定会涉及避税行为,这是对法律效力的直接挑战。避税行为可以被看作是税法上的脱法行为,所谓脱法行为是指某人所为之行为虽然符合或抵触法律之目的,但在法律上(考虑法律解释以文意可能性为界限)却无法加以适用的情形。所谓避税行为是指利用捐税法规所未预定之异常的或不相当的法形式,意图减少捐税负担之行为。[11]
避税行为在经济生活中大量存在,因此成为征管机关工作的重点,典型案例是诸如利用控股公司在荷兰避税:[12]这只是众多避税手段中的一个,这种行为的特点就是采用不当的法律形式达到减少税负的目的,但是这种不当方式又没有达到违反税法的程度。众所周知,荷兰是世界知名的避税港,因为荷兰普遍税负较低,并且存在广泛的双边税收协定网络。根据多国税法规定向境外母公司或其他非居民企业支付股利、利息和特许使用费时要缴纳预提税,通常这个税率可以达到30%左右,我国是20%,但是在荷兰最低可以到5%;同时支付给荷兰的股息、特许权使用费和利息可以享受广泛的免税;荷兰税法中有“参与免税”的规定,即荷兰公司从符合条件的居民和非居民公司处收到的股息和持有股票转让时所实现的资本利得免税等等。根据我国与荷兰签订的税收协定,股息征税不超过10%,利息不超过10%,特许权使用费征税不超过10%,对有权使用工业、商业和科学设备而付的特许权使用费只就60%征税。因此很多企业积极利用荷兰便利的规定,在荷兰设立母公司,再在大陆进行投资,不但成为外资企业可以享受相应的减免税优惠,还可以享受资本利得上的税收优惠。这种情况实际上给我国的税收收入造成了损失,因此针对这种情况产生了两种态度分歧。一般对待脱法行为采用类推适用法律的方法来弥补,但是受法定主义原则的限制,避税行为的处理存在困难,主要有以下两种方法:
A.贯彻税法的字面上对课税要件的要求,而不对该行为征税:
例如我国税法规定外国人员作为中国的居民纳税人需要在中国居住365天,中间的临时离境不扣减天数,所谓临时离境是指一次不超过30天或者一年累计不超过90天。根据如此规定,只要一次出境超过30天或频繁出境累计90天,就可以避免成为中国的居民纳税人,缴纳所有所得。对于这种避税的行为,一般的征税机关会依据税法的规定判断其并不构成避税行为,而不问处境是否出于合理的经济理由或者需要。因为纳税人行为背后的理由是难以查明的,扩大的适用税法会给征收机关带来过重的举证责任,容易侵犯纳税人的经济自由权。但是同时,这样的行为却偏离了立法的意图,虽然对于法律意图需要进一步的解释,但税法规定居民纳税人的条件无疑是希望在中国长期逗留其收入必定与中国相关的人在中国纳税。但是这些人通过故意的短期离境,规避了税法的规范,最终只是希望达到减轻税负的目的。
显而易见,不论是征收机关还是司法机关对这种行为都不能通过扩大解释法律的方式来解决,因为法律的类推适用受到了税收法定主义的严格限制,为防止这种避税行为需要有特别的法律作为依据。[13]这样的选择尊重了税法字面的要求,是字面法律效力的体现,但是却使得法律的目的没有真正达到,于是出现了实质课税,也即“经济的观察法”。
B.用实质课税的方法对避税行为进行规制:
现在实质课税的说法已经广泛进入了学者和法律适用者的视野,并在一定程度上运用于法律实践。所谓实质课税的说法借鉴于日本学者,他们认为当行为的“外观与实体”或者“形式与实质”不一致时,并非依照其外观或形式,而应依照其实体或实质去判定。也有学者认为是法律的事实与经济的成果事实不一致时,应对后者进行税法的解释适用。例如当无效民事法律行为存在并且后果一直在当事人之间维持存在时,就应该对这种行为征税,典型就是对卖淫行为征收营业税或者所得税的问题。但能够引入“实质课税”的理论基础在于租税法所重视者,应为足以表征纳税能力之实质的经济事实,而非其外观之法律行为或形式上之登记事项,对实质上相同经济活动所产生之相同经济利益,应课以相同之租税。[14]
在我国最典型使用实质课税的方法就是关联交易的定价问题。我国《税收征管法》第36条明确规定,“企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。”按照这样的规定,对于关联企业间交易确定的价格如果偏离正常的市场价格太远,而没有除了减少税负以外其他的合理理由,就有权按照经济生活的日常状况进行调整。
但是,这是在法律有明文规定的条件下适用实质课税的方法,对于法律没有明文时是否能够在较大范围内类推适用是存在争论的。国际避税的方法很多,例如利用税收优惠避税、利用转让定价、利用税收征管漏洞避税、利用电子商务避税、利用国际避税地避税、利用税收协定避税、利用资本弱化避税等等,对于这些纷繁芜杂的行为,如何广泛但是合理的实质课税是个问题。
例如资本弱化的方式,母公司对于其子公司的投资,或者其他关联企业间的投资,不使用资本(股权)方式而是以贷款方式投入,子公司的分红就以利息方式归还,可以在纳税前扣除,从而减少应纳税额。面对这种行为,如何运用实质课税的方法,调整其在会计上的处理,将多少贷款恢复成资本投入,如何论证税务机关的处理方式并非易事。
在这样的情况下,又有预约定价制度的产生,以及伴此而生的情势变更原则的适用,下面将会谈及。
总的来讲,实质课税方法的产生在一定程度上纠正了税收法定主义无法深入经济生活实质的弊端,因此而被运用于解释法律(虽然作用的范围被严格的限制——主要用于做目的性缩减的解释)和认定事实,尤其对于后者,它提供了用经济上的意义和事实关系的目的作为评价行为的标准,排斥了外部的表现形式。例如没有任何经济或者投资上的理由而在国外如荷兰投资建立控股公司再转而在大陆投资设立下属公司,不应作为外商投资企业,给予减免税的优惠。
这种做法的确解决了保证税源、公平税负的问题,使得税法的立法意图被充分尊重,并作为衡量行为是否应该纳税的标准,但是代价是使字面上的税法效力被忽略,尤其是在实质课税没有法律上依据的情况下,并且这种方法在多大程度是上侵犯了纳税人的经济自由权也是需要论证问题。
上述A.B两种方法是在对法律的解释上采取了不同的态度,从严或者宽松。但是我们在什么问题上采取第一种方法,用牺牲立法的意图来保障字面意义上的税法的效力,或者采取第二种方法用满足立法意图的要求处理问题而忽略字面的限制并不是一个理论上的问题,因为不论哪种选择都不是完美的,却需要付出相应的代价,是否需要容忍一种脱法的行为,或者容忍哪一种,严格规制哪一种都是政策的问题而已,只不过这种政策上的选择以为着略有不同的牺牲罢了。
三. 税款稽征不利——大量税款流失
据说阿根廷政府对制止税款流失问题有奇招,现在其实也到了我国严肃整顿税款稽征程序的时机了,大量的征管弊端已经在实践过程中充分暴露。
1.税款征收机制设计不科学,大量税收无法落实:在我国大量存在这样的情况:个体“共管户”税收征管有四难:[15]自从国地税两套税务机构分设以来个体“共管户”税收征管一直是地方税征管工作中的难点。以广东省深圳市地方税务局南山征收管理分局为例,目前这个分局所管个体纳税户共有4550户,其中由国地税两局共管的有3243户,纯地税管理户1307户;今年前5个月累计征收个体税收1393万元,其中“共管户”个体税收711万元,纯地税管理户682万元。由此可见,占该分局管理的个体纳税户总数71.3%的个体“共管户”,其纳税比例只占51%。究其原因,个体“共管户”征收管理有四难:一是税源控制难;二是税款征收难;三是税收执法难;四是偷漏税处罚难。
出现这种情况,显然既是对税法字面效力的减损也是对税法立法意图的减损,二者均没有得到满足,税法对那些广泛存在的“共管户”没有产生任何的现实约束力。更加严重的是,类似情况的税法效力真空地带还广泛存在。例如我国农贸集市的税款征收困难,国家税务总局甚至提倡使用税控收款机,但是在推广中存在很大困难;再如个体工商户问题,它们长期无帐经营又难以监管,税务机关核定的征收额往往小于实际应承担税款额,造成国家财政收入损失。国家税务总局2002年8月16日专门发布了《关于大力开展个体工商户建帐和强化查账征收工作的通知》,要求规范工商户的经营行为,改变无帐经营的状况。
2.缺乏征管的监管机制,税款征收无法实现:境外企业以“变更企业名称”偷税现象不容忽视。[16]某外资企业向税务机关办理税务登记的变更手续,原因是占企业60%股权的境外投资企业更名而要求境内被投资公司随之更名。但不久税务机关去企业例行检查,发现企业大规模更换了外籍管理人员,经过调查发现该企业的境外投资公司数月前已经被另外一家外资公司吞并,而非进行更名。后该企业不得不承认了借更名偷税的事实。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其实施细则的有关规定:属于在中国境内具有法律效力,受中国法律保护的凭证,无论在中国境内或者境外书立均应依照条例规定缴纳千分之五的印花税;如果该股权是以无形资产以及不动产投资入股的,那么按照《中国营业税暂行条例》的有关规定,转让股权时还应征收5%的营业税。由于该境外投资公司在中国境内没有常设机构或者代理机构,税法又没有规定境内投资公司负有代扣代缴义务,征税机关又无法到境外追征,使得国家的税款流失。
再如“挂靠”形式的外资企业分支机构税收管理问题,这些企业原本是个体承包的分公司或者个体工商户,其经营与盈亏都与挂靠的外资企业无关,但是同样的经营行为一旦被认定为外资企业,便可以享受外资企业的一系列税收优惠政策。不仅如此,这些分支机构自从领取税务登记证之后就游离于税收征管之外,形成了死户或者漏管户。对于这类实例则是税法的意图和字面效力都没有实现。
在中国这样的情况非常普遍,为了扩大水源增加的征税范围却因为配套设施的不健全而无法落实。实际上各国税法上都有类似第一个案例中要求与国外发生关系的行为如果在本国有一定后果就要在本地纳税,但是也相应要求制度上保障。《德国租税通则》第138条为便利对国外关系的监督规定:凡在本法适用区域内有住所、居所、业务管理中心或者所在地者,应该向有管辖权的稽征机关报告下列事项:(1)在外国设立及取得营业及营业所;(2)参加外国之人合公司;(3)取得对法人税法第2条第1项第1款所称团体、人合组织体或财产组织体之参加,达到至少10%之直接参加,或对团体、人合组织体或财产组织体之资本或财产之参加,至少达25%者。这样经由纳税人之报告义务,稽征机关可以即使注意有关的租税事件。因故意或重大过失,未履行或未完全履行此项报告义务,并因而可能短漏租税或取得不当之利益者,构成违反秩序行为,并依法课处罚金。缺乏相应监管手段,我国税款征收状况欠佳。
我国个人所得税的收缴存在更为严重的问题,由于流转税的收入目前超过了所得税,因此对税源的监控不严,个人纳税申报制度有待完善。在国家税务总局发布的关于个人所得税政策执行和征收管理检查情况的通报中指出一些基层税务部门的扣缴义务人档案不全,内容不准确,可想没有扣缴义务人的纳税问题将更为严重,高校中个人所得税的扣缴工作问题严重。
上述这些情况的存在,使税法无法得到实施,这种状况甚至在短期内无法得到任何救济,法律效力显然受到减损,立法意图更是无法实现。
3.令人震惊的刘晓庆税案:随着拍卖场中一锤定音,刘晓庆税案终于有了一个结果,但毕竟是个让人伤感的结局。刘晓庆及其房地产公司一共偷逃税款总计1458.3万元,而将其提供纳税担保的19套房产拍卖后,总共筹集资金661万元,远远比不上她所产生的税款损失,这个差额就是中国财政的损失额。
每一次税案的发生,都不可能从补救措施中弥补损失,恢复到税法实施的应然状态。在国家税务总局公布的七起亿万涉税重案,国家经过对当事人的追缴等强制措施仍然要蒙受损失。其中柳州劳联股份有限公司、柳州市对外经济贸易公司、中国机械对外经济技术合作公司柳州分公司以“代销代理”为幌子,大肆虚开增值税专用发票骗税,全案共计虚开增值税专用发票131份,价税合计3.66亿元,税款5320万元。其中,该三户企业非法抵扣税款1489万元,骗取出口退税款1756万元(174万元因案发未予办理退税),案发后,执法机关共追缴款物折合人民币1270多万,而剩余的4000万则无法得到补偿。
刘晓庆案件引起税收征管机关的警觉,仅今年上半年,各地税务机关就检查了101万户纳税人,查补税收收入107亿元。其中,查处偷税案件 24万多件,查补税款近64亿元;查处个人所得税案7万多件,查补税款12亿多元。截止到今年8月底,全国税收收入累计完成11209亿元,比去年同期增长11%,增收1114亿元,继续保持稳定增长势头。但是这些数字也从一个侧面告诉我们每年究竟有多少税款流失在外,而且无法通过司法程序得到补救。